营销不应逾越法律红线——由傅园慧表情包事件谈起

在奥运开赛的第三天，傅园慧这名96年的游泳运动员俨然已经成为行走的表情包，她的“洪荒之力”已横扫微信、微博及各大网络媒体，一时间可谓无出其右。

凭借着直率、纯真、开朗、大大咧咧的性格，这名巴西奥运会100米仰泳铜牌得主成为霸屏的表情包女神。网友们对她的评价是“可爱”“实在”“萌”……一时间，各类娱乐调侃的文章充斥着微信平台，其中也夹杂着不少公司或巧借东风或生拉硬套的品牌营销和商业推广，其中包括某面料交易平台、某早教机构以及某知名房产中介机构的公众号等。营销文章均大量引用傅园慧的表情包，以此为宣传噱头，吸引大众目光。

笔者由此产生疑问：企业利用热点事件及名人肖像发生的营销行为是否触犯法律规则呢?《民法通则》第100条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。所以当傅园慧的肖像被用于产品或者服务的推广时，此种行为便具备了商业性，可以推定以营利目的，这就存在侵权的可能性。

退一步讲，即使不以营利为目的，在使用肖像权的过程中依旧存在侵权的可能性。不合理的使用方式可能会造成侮辱、诽谤等其他侵权结果的发生。故肖像的使用是否构成侵权还要看它的使用方式和目的。以媒体为例，如果媒体使用公民肖像是以传播讯息为目的，只要肖像以合理且非恶意的形式使用，公众人物对此应有容忍的义务，此种行为不构成侵权自不待言。

企业热衷利用名人肖像或热点事件，创造商业价值的事件已屡见不鲜。在传统广告时代就有包括范冰冰在内的多位女明星照片未经授权就被滥用于医美、妇科等广告中。随着微信的流行，企业的营销方式也出现了新的变革，不少公司开始采用企业微信公众号的方式营销，而由此造成的争议和法律事件也诸见报端。2016年初，刘翔与吴莎公布恋情的消息就被某农业科技公司利用，以《当刘翔遇上吴莎》的标题在自己的公众号上推送文章宣传产品。吴莎获悉此事后将该公司告上法庭，并要求索赔经济损失20万。

事实上，微信已经成为侵犯名人肖像权的重灾区。原因首先在于，微信作为平面化多功能媒体集社交、娱乐、商业于一身，平面化的构造往往造成几大功能界限模糊。到底是娱乐还是商业，很难有清晰的界定，微信中的商业行为也通常游离于界限内外。其次，侵权现象频发常常伴随着商业行为主体法律意识的淡薄，营销者并没有从心底尊重公民的肖像权及随之而来的其他权利。虽然“依法治国”已在我国推行多年，但“法治”依然没有成为公民本能的行为准则。此外，商业的逐利本质以及微信平台上侵权事件追溯难、成本高的特点也客观上加剧了侵权事件的发生。

为了及时避免侵权情况的进一步恶化并规范微信平台的使用，既要从微信使用者的角度加强自身的法律素质，也要从平台的角度创立更加完善的监督体制。虽然微信的出现极大得方便了使用者的文化、娱乐和社交生活，也催生了巨大的商业价值，但此种价值不应以违反法律，侵害他人利益为代价。微信平台上得商业行为需时刻警惕法律红绳。