从新华人寿股权代持案看形形色色的中国式股权代持

香港博智资本基金公司因委托上海鸿元企业发展有限公司代持价值为28.62亿元的新华人寿股权，导致双方对簿公堂，北京市高院和最高法院作出了截然相反的判决。

号称最有水平的两个法院作出截然相反的判决，案情自然不简单。但我在这里要讨论的，不是该案代持协议的是非曲直，也不是传闻中的司法掮客如何操弄判决结果，而是从形形色色的中国式股权代持看我国资本市场之乱象。

所谓股权代持，简单来说，就是甲的股权不登记在甲的名下，而由乙代为持有。理想中的市场经济，应该尽可能地赋予更多人参与市场的权利，但为了保障公平竞争，也会剥夺一些人参与市场的权利，如《公务员法》明文禁止公务员经商。但上有政策下有对策，一些公务员或国企干部，由他人代持股权参与公司经营，再利用自身职务之便，给予参股公司各种方便，使得某些稀缺资源通过暗箱操作，让本来应该通过公平公开的竞争方式获得的资源进入了这些企业的口袋。代持股权成为官员贪腐的一种手段。天津“8·12特大火灾爆炸事故”始作俑者——天津东疆保税港区瑞海国际物流有限公司中的股权代持，就是这方面的典型。这些企业是市场经济的癌症，必须割除。

我国经济领域大量存在非国民待遇，也是产生代持股权的土壤。香港博智资本基金公司委托上海鸿元企业发展有限公司持股，就是绕开当初保监会关于外资不得超过保险公司全部股权25%的规定。外商投资企业享受超国民待遇的规定，假外资屡见不鲜，这也是一种代持。随着市场经济的完善，非国民待遇现象越来越少，此类代持现象也会渐渐减少。

我国公司法中虽未对股权代持作相应的规定，但最高人民法院的司法解释《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》作出了规定，如公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。在司法实践中，原则上认定股权代持协议是有效的。股权代持相比较直接持股，权益的保护并不充分，如果不是怀有不便示人的目的，一般也不会采用股权代持。如果我们的经济活动中，出现过多的股权代持现象，应当引起反思。

尽管最高法院认可股权代持协议的效力，但在实践中，如果实际出资人与名义出资人发生纠纷，实际出资人要实现权益，却不是那么容易。代表着代表着，权利就模糊了，就可能没有了。(作者系大成律师事务所南通分所律师)