美对华反倾销“替代国方法”的法律解释站不住脚

美国近期在中国向世界贸易组织(WTO)争端解决机构提起申诉的“欧盟-价格比较方法相关措施”案中作为第三方向该案专家组提交了一份书面的法律解释(LegalInterpretation)(下称“法律解释”)。这份40页的法律解释旨在明确进口成员对来自于中国产品进行倾销认定时采用替代国方法的正当性乃至绝对性。由于其关涉近几年争论不休的中国市场经济地位问题，因而引发争议。尽管这份意见书对进口成员能够基于中国市场经济地位而继续采用替代国方法认定倾销的权利进行了较为细致的法律分析，但是其中的法律推理却难以站得住脚。

市场经济烟雾弹下的替代国方法

美国等WTO发达成员对中国市场经济地位的否定，名义上是贴标签，实际上是借此明确自身作为进口方对来源于中国的产品在认定是否构成倾销时采用替代国价格的方法。市场经济地位之所以成为一个问题，实质在于其对于倾销认定中价格可比性(PriceComparability)的影响。

在国际贸易中，如果来源于一国的产品以低于正常价值的出口价格进入另一国市场，并由此给进口国产业造成实质损害或威胁，或实质阻碍该进口国产业的建立，那么进口国就能够采取诸如征收反倾销税等措施将出口国产品拒之门外，从而起到保护本国相同产品市场的作用。不论是WTO的反倾销协定，还是各国国内法中的反倾销规则，都将反倾销规定为贸易救济的必要手段。

在进行反倾销时，最重要的前提是认定倾销的存在。倾销的认定则主要取决于涉案产品出口价格与正常价值的比较。相比于出口价格的易确定性，正常价值则需要进行计算或认定。一般而言，涉案产品的正常价值能够通过该产品在出口国国内的销售价格认定。但是，如果该出口国国内价格由国家确定，或者说并非市场价格，则进口国就有权利认定该价格并非可比价格(ComparablePrice)，并采用其他第三国的价格作为正常价值与出口价格进行比较，从而确定是否构成倾销。这种使用替代国价格的方法使得美国很容易认定来源于中国的产品构成倾销从而征收高额反倾销税。因而，美国名义上是给中国贴标签，实质则是争取通过使用替代国价格方法而获得贸易利益。

替代国方法的“毕业条款”是关键

虽然WTO的反倾销规则并未把市场经济或非市场经济的概念作为认定出口国国内价格是否由国家确定的标准，但是这一标准出现在2001年中国加入WTO时所签署的《入世议定书》(下称“议定书”)中。根据议定书第15条(a)项第2目的规定，“如受调查的生产者不能明确证明生产该相同产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件，则该WTO进口成员可使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法。”换言之，除非证明涉案产品来源于市场经济条件，否则进口成员就能够采用替代国价格作为确定产品正常价值的依据与出口价格进行比较，从而确定是否构成倾销。

问题的关键在于何为市场经济条件。如上所述，WTO规则中并无市场经济的概念及认定标准。是否满足市场经济条件需要进口国的主管机关依据其国内法进行认定。根据美国的关税法或欧盟的反倾销条例，市场经济的认定标准都甚为严苛。在此情形下，产品往往被认定为来源于非市场经济条件，进口国由此可以采用替代国方法。其结果是，来源于中国的产品在进入美、欧等发达经济体时频遭反倾销措施。小到企业利益，中到产业利益，大到贸易利益，中国成为最大的受害者。

对此，中国主张，依据议定书第15条(d)项第二句话的规定，即“无论如何，(a)项第2目的规定应在加入之日后15年终止”，替代国方法在2016年12月11日后应当停止。但显然，美、欧并不认同中国的这一主张。不仅如此，美、欧、日三方还相继在临近上述时间节点时再次通过否认中国的市场经济地位强调其享有使用替代国价格进行价格比较，从而认定倾销的权利。

对此，中国在2016年12月12日针对美、欧分别向WTO争端解决机构提起磋商请求，由此宣告市场经济地位之争从经济、政治博弈进入法律层面的较量。中国在这两起申诉案件中并未纠缠于市场经济地位的争论，而是一针见血地指出，依据第15条(d)项第二句话的规定，美、欧在2016年12月11日后无权再使用替代国价格方法对源自中国的产品进行倾销认定。相比而言，美国则主张，15条(d)项第二句话最多只能让第15条(a)项第2目的规定“毕业”，不影响其依据其他规定享有使用替代国价格方法的权利。简言之，美国的逻辑是“市场经济不自得，毕业条款不毕业，替代方法不停止”。由此，中国入世议定书第15条(d)项第二句话以及(a)项第2目如何解释就显得异常关键。然而美国在其法律解释中并未凸显这一关键点。

美国替代国方法法律推理有漏洞

首先，从篇幅上看，美国的法律解释有避重就轻之嫌。美国在这份法律解释中提出的七项主张有六项都是在强调，使用替代国价格方法确定产品的正常价值是1994年《关税与贸易总协定》(下称“GATT1994”)第6条第1款及其注解，以及《执行GATT1994第6条协定》即《反倾销协定》(下称“ADA”)赋予进口成员的权利。只有最后一项主张是直接针对中国入世议定书第15条(d)项第二句话以及(a)项第2目。美国此举的目的是将专家组的注意力更多集中于WTO成员使用替代国方法权利的正当性与绝对性。相比而言，美国对中国入世议定书第15条(d)项第二句话所确立的替代国方法毕业条款的效力和内涵解释则用力不足。

其次，从法律渊源看，美国对于替代国方法使用权利绝对性的论证不足。美国在这份法律解释中用以证明使用替代国价格方法权利正当性的五项法律渊源中有三项都不是WTO法的主要渊源，包括与GATT1994第6条有关的历史文件，以及在波兰、罗马尼亚和匈牙利加入GATT时其他缔约方确认有权拒绝非市场价格或成本所构成的所谓“嗣后惯例”。从法理上讲，这几项依据与中国入世议定书相比存在法律渊源位阶上的差异。这样的差异会影响到以此作为依据的法律解释力。对此，美国并未充分释明。

第三，从法律解释方法上看，美国的解释逻辑存在矛盾。在GATT1994第6条第1款及其注解，ADA第2条以及中国入世议定书第15条这几个核心法律条款的关系上，美国运用整体解释与目的解释，再三强调不应将议定书第15条与GATT1994第6条第1款及其注解，以及ADA割裂开来。根据美国的解释，GATT1994第6条第1款及其注解，以及ADA相当于上位法，是替代国方法的主要依据。

但是，针对议定书第15条(d)项中毕业条款，美国提出，这句话中的“终止”仅针对(a)项第2目中的“规则”。即，在美国看来，2016年12月11日之后，成员方最多只是不能依据第15条(a)项第2目以产品来源于非市场经济条件的中国为由使用替代国价格方法认定倾销。该毕业条款根本不影响成员根据第15条除(a)项第2目之外的其他部分以及GATT1994第6条第1款及其注解和ADA赋予进口成员使用替代国价格方法的权利。从法律解释方法来看，美国在将第15条与其他反倾销规则视为整体的前提下对于第15条中的毕业条款又采用了割裂的方法。这种“前整体，后割裂”的不一致不仅具有明显的功利性，且逻辑上存在矛盾。

值得玩味的是，美国此次是以第三方身份向WTO提交法律解释文件的。实际上，中美之间关于替代国价格方法的争端(DS515)正处在双方的磋商状态中。从常理上讲，美国针对中国的文件似乎更应当在该案中出现。尤其在磋商未果时，针对中国的任何不利说辞都应当谨慎而为。然而，从程序上讲，这一举动并无不妥。按照《WTO争端解决规则与程序谅解》的规定，提交书面文件是争端第三方的权利。并且，该书面文件必须在专家组报告中有所体现。换言之，尽管该法律解释是美国作为第三方所提交的，专家组仍然需要考虑并对此作出回应。因此，与其指责美国“阳奉阴违”，不如认真研究其提交的法律解释，从中寻找站不住脚的地方，为中国参与专家组审理乃至上诉机构审理程序准备“弹药”。

(作者系华东政法大学副教授)