推动平台竞争 从“围墙”走向“联通”

版次:A112021年09月15日

陈兵

[ 在平台经济中互联互通对市场竞争效率、经营者创新,特别是中小创新企业的创新激励,以及消费者福利的增进有着积极效果,从平台经济长远发展考虑,推动和激励平台间互联互通,实现数据互操作,提高数据要素配置效率,是平台经济竞争治理的基本路向。故此,应以促进平台间互联互通的实现,特别是超级平台对中小创新型企业给予公平合理非歧视(FRAND)的开放与联通为目标,以平台竞争治理为抓手,推动平台经济健康可持续发展。 ]

8月30日,中央全面深化改革委员会第二十一次会议,审议通过了《关于强化反垄断深入推进公平竞争政策实施的意见》,会议还指出,“针对一些平台企业存在野蛮生长、无序扩张等突出问题,我们加大反垄断监管力度,依法查处有关平台企业垄断和不正当竞争行为,防止资本无序扩张初见成效,市场公平竞争秩序稳步向好”。会议强调,“要加大监管执法力度,加强平台经济、科技创新、信息安全、民生保障等重点领域执法司法”。此次会议针对近年来数字经济特别是平台经济领域不断涌现的社会各界密切关注的一些问题,诸如垄断、不正当竞争、不公平竞争行为的应对和解决,提供了明确指引和具体方案。

当前,我国平台经济生态由早期的“开放”转向“封闭”,以某些主导的平台经营者为代表,其已经或正在努力打造一个可以左右用户对其基础应用、网页及核心基础服务进行访问的“围墙”系统,限制用户访问或享用其指定或限定的内容、应用或服务。自去年底以来,通过政府有效干预与市场有效调节,有望打破主导的平台企业闭环运行的现状。近期,有报道称阿里和腾讯两大平台巨头释放开放生态系统的“破冰”信号,但如何有效推动形成“大中小企业良性互动、协同发展的格局”,打破平台经济生态的“围墙”,实现平台互联互通,不仅要考虑平台联通可能带来的利好,也要充分评估其现实困境,为平台从“围墙”走向“联通”做好制度准备和环境搭建。

何谓互联互通

“互联互通”概念最早出现在电信领域,早在美国《1934年通信法案》第201(a)节中就对电信运营商提出了互联互通要求,在《1996年电信法》中进一步明确规定每个电信运营商负有直接或间接的网间互联义务。我国国务院于2000年颁布《电信条例》,其中第17条明确规定电信网之间应当实现互联互通,且主导的电信业务经营者不得拒绝其他电信业务经营者和专用网运营单位提出的互联互通要求,第18条则要求主导的电信业务经营者应当按照非歧视和透明化的原则,制定包括网间互联的程序、时限、非捆绑网络元素目录等内容的互联规程。2001年,《公用电信网间互联管理规定》对“互联”下了定义,是指建立电信网间的有效通信连接,即不同电信业务经营者的用户能够相互通信或能够使用其他电信业务经营者的业务。可见,在电信领域,“互联互通”不仅指电信业务经营者之间相互连通的状态,也是电信业务经营者的法定义务。

除电信领域外,“互联互通”概念也出现在2020年中国人民银行、证监会联合发布的《关于决定同意银行间债券市场与交易所债券市场相关基础设施机构开展互联互通合作的公告》中,“互联互通是指银行间债券市场与交易所债券市场的合格投资者通过两个市场相关基础设施机构连接,买卖两个市场交易流通债券的机制安排”,可以得知现有的“互联互通”主要存在于管制型行业。在平台经济领域有关“互联互通”的出现,体现在2019年8月发布的《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》(下称《指导意见》)中,“平台尊重消费者选择权,确保跨平台互联互通和互操作”。但是,《指导意见》没有明确“互联互通”的定义,且与电信业、金融业不同,平台经济领域并非全部涉及管制产业,且《指导意见》仅定位于政策意见,尚缺乏法律法规的强制力,故目前尚难以将“互联互通”认定为平台经营者的法定义务。

为进一步把握平台互联互通的内涵,可在文义解释的基础上结合平台经济的特点,参考管制行业领域互联互通的标准和构件,设计平台互联互通的具体条件。从文义上理解,“互”可解释为“相互”或“交互”,“联”可理解“联结”或“联合”,“通”则表示“没有障碍”。在实践中,平台间“互联互通”主要通过应用程序编程接口(API)技术实现。API是由一组用于集成应用软件和服务的工具、定义和协议组合而成。有了这类接口,平台之间无需构建新的连接基础架构,就能让自己的产品和服务与其他平台的产品和服务进行交互,同时能够进行数据的传输与共享。从技术应用视角看,API既可以私有,仅供平台内或平台系统内使用,也可以与特定合作伙伴共用或实现全域的公用,允许所有符合条件的第三方平等接入。

基于此,平台互联互通可描述为,建立平台间无障碍的连接,实现数据互操作和开放生态系统,即两个或两个以上的平台间建立连接,实现数据的安全流动与合理共享,以及业务的有效互通与便利操作,使不同平台的用户可以进行安全无障碍的便利切换和贯通服务。

互联互通能否作为平台竞争治理的有效工具

为充分发挥市场在资源配置中的决定性作用,更好发挥政府作用,激发各类市场主体活力,需正确处理好政府和市场的关系,使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。在处理平台经济领域互联互通问题时,应遵从互联网市场运行的基本规律和现行法律规范,运用好有效市场和有为政府两种资源。

为此,需结合《反垄断法》《反不正当竞争法》《电子商务法》《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》(下称“平台反垄断指南”),及近期相关部门发布的《禁止网络不正当竞争行为规定(公开征求意见稿)》《最高人民法院关于适用〈反不正当竞争法〉若干问题的解释(征求意见稿)》(下称《征求意见稿》)等聚焦平台领域垄断行为、不公平竞争行为、不正当竞争行为等规制的相关文件,重点考察行为的市场竞争效果,以及对消费者正当权益的实现情况,据此判断平台妨碍、拒绝互联互通的行为是否应受到竞争法规范体系的调整和规范。

需要指出的是,在规范和治理平台领域妨碍互联互通行为时,应注意区分平台业务类型及具体行为发生的现实场景,从平台在相关市场上的影响力,平台从事行为的合比例性,及平台行为所引发的市场竞争效果与社会接受度等多个维度观察,协同《数据安全法》《个人信息保护法》中有关数据分类分级保护、政务数据互联互通、个人数据可携带转移等具体规则的适用来界分平台自由经营行为与滥用市场力量行为的边界。同时,平衡平台经营者正当利益,平台内经营者、消费者正当利益,以及整个市场创新发展利益之间的关系。

占主导的或者说具有市场支配地位的平台经营者在享有健康的市场竞争秩序所带来的利于自身评价的正效应之际,为其划定其行为所可能带来的超过市场正效应反馈范畴的边界,即合理合法约束其行为的不正当性。这里对行为不正当性的评价,包括行为对象、行为方式、行为效果的整体评价。在实践中除聚焦行为指向的某一具体利益外,还应强调对整体市场竞争利益的损害,即竞争法上的不正当性应描述为对市场利益的损害,而非是对某具体竞争对手,或其他经营者利益的负面影响。这一点在《征求意见稿》第一条第二款中明确规定“当事人仅以利益受到损害为由主张适用反不正当竞争法第二条,但不能举证证明损害经营者利益的行为扰乱市场竞争秩序的,人民法院依法不予支持”。

平台互联互通需要多措并举

虽然,规定于《电信条例》中的互联互通制度不宜直接作为平台竞争治理的原则与工具,但是,在平台经济中互联互通对市场竞争效率、经营者创新,特别是中小创新企业的创新激励,以及消费者福利的增进有着积极效果,从平台经济长远发展考虑,推动和激励平台间互联互通,实现数据互操作,提高数据要素配置效率,是平台经济竞争治理的基本路向。故此,应以促进平台间互联互通的实现,特别是超级平台对中小创新型企业给予公平合理非歧视(FRAND)的开放与联通为目标,以平台竞争治理为抓手,推动平台经济健康可持续发展。

其一,加强对具有反竞争效果的封锁、屏蔽、恶意不兼容等排除、限制、妨碍行为的监管。通常情况下,平台经营者拥有自主选择交易的对象和采取交易方式的权利,然而,不排除有部分平台基于排除、限制竞争的目的,妨碍、拒绝来自其他经营者的互联互通请求,特别是拒绝或限制特定平台所提出的合理的互联互通要求,这一点在《征求意见稿》第二十条第一款有进一步明确规定。这对目前国内某知名社交平台就某短视频平台所实施的较长时间“封禁”行为的法律属性的判断,提供了相对合理且具操作性的审判指引。

其二,建立和完善平台互联互通的相关法规体系。平台间要实现互操作,不单纯是开放API即能实现。API接口的开放仅是实现平台间互操作的一种具体方式,实践中由于不同企业采用的API类型往往存在差异,不同API数据接口以不同的格式连接数据(如共享数据缓存器、数据库结构、文件框架),每种数据格式要求以不同的数据命令和参数实现正确的数据通信,故即便平台间相互开放了API,要真正有效实现互操作,除统一数据结构、格式、语法、通信协议等静态的标准规范外,还需更多的服务过程、组合、注册、发现等方面的统一,以及申请获取API接入的具体程序、条件的透明度、接入的平等性等诸方面规则制定基准的合理规范。

换言之,API既存在于私域空间,属于私益范畴,具有很强的经济属性,由平台经营者持有,向平台所认可的其他经营者开放,形成以平台为核心的生态系统,也可以在特定场景下需面向整个互联网生态系统开放,其社会属性也不应被忽视甚或无视,因为其海量数据的获取与运行,具有很强的多元性甚至是公共性,相关行业主管部门理应对API开放问题作出详细且系统的规范。

不仅如此,平台数据互联互通还需解决数据权属、数据安全标准等问题,尤其是数据权益如何分配的问题。为此,需结合平台互联互通的实际需要,构建并完善数据权属制度和数据安全制度,根据数据类型和等级合理划分数据权属和数据权益,根据不同类型以及相应的风险等级,建立数据安全保障机制,消除平台在进行互联互通时的顾虑。

其三,主导的平台企业有义务承担与之能力和定位相适宜的社会责任。在现实操作中,涉及主导的平台与其他经营者间数据传输与共享问题时,通常按照合同的约定来确定相关的权利和义务,主要依据的原则是数据控制者原则,即谁控制数据,享有使用数据权益,以及承担相应责任。由于我国法律上尚未有具体规则和方法来认定主导的平台企业的地位,是否需引进域外“守门人”平台或特殊义务平台的概念并做相应规定,需做严谨科学的实证调研。总体讲,从构筑我国竞争新优势的维度,选择适合本国的规则和方案,是增设和修订规则的出发点和落脚点,既要约束“为富不仁”,也不主张“杀富济贫”,应坚持科学监管、审慎监管、平等监管、常态监管及底线监管。

其四,激励竞争倡导,培育竞争文化。在尊重市场经济基本规律和提倡平台经济多元共治的前提下,加强平台经济领域竞争文化的培育,使平台经营者转变立于传统生产要素之上的竞争观与竞争模式,走向开放共享、互联互通的生态竞争观与可持续竞争模式,为平台间互联互通的真正实现做好思想文化的教育与传播工作,以先进的互联网竞争思想引领平台竞争场景下的互联互通行动。

(作者系南开大学法学院教授、竞争法研究中心主任。本文系国家社科基金后期资助项目“数字经济与竞争法治研究”的阶段性成果)