独家丨外商投资法将二读，涉国际条约细节引争议

就在中美双方团队紧锣密鼓沟通月底的高级别经贸磋商之时，《中华人民共和国外商投资法（草案）》（下称《草案》）正迎来第二次审议。

十三届全国人大常委会第八次会议将于1月29日至30日在北京举行。委员长会议建议，十三届全国人大常委会第八次会议审议《草案》。这也意味着，这部以“促进和保护”为趋势的外资法律再次进入快车道。

而由于征求意见截止日期为2019年2月24日，一批相关人士和学者也积极行动起来。第一财经记者多方了解到，2018年圣诞假期后，多个驻华外商协会、外资业务律所、外资企业都在加速研究。它们正努力通过各种方式传达意见至决策层，试图参与并影响这个关乎中国未来发展方向的基础性法律。中国欧盟商会主席何墨池（MatsHarborn）说，“商会目前正在向成员搜集评论，将会于2月24日的截止日期之前正式提交（意见）”。

立法“魔鬼在细节中”，这个过程并不轻松。中国国际经济法学会副会长、西安交通大学法学院院长兼国际教育学院院长单文华教授对此感到焦虑不安，其源头正是《草案》第四条第一段落的后半部分，即“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者待遇另有规定的，从其规定”。一批认同单文华观点的专家及参与立法的人士均对第一财经记者表示，该规定会给予外国投资者“在中国法院依条约挑战中国法”的机会，建议修改或删除这个表述。

争论仍在继续，所有人都在等待最终落地的条文，将以何种方式为这些努力和博弈画上句号。

“从其规定”的风险到底有多大

单文华的焦虑集中表达于今年1月8日上午在北京召开的《草案》专家研讨会暨中国法学会2019年第1期立法专家咨询会。他在这次会议上首次提交了自己的法律意见，并重点提及了对此条款的关注。

会议开始后，司法部立法二局商贸处处长安宁、商务部条法司副司长蒋成华、国家发改委利用外资和境外投资司外商投资处处长袁锋，先后介绍了《草案》的立法背景和主要考虑。随后，包括单文华在内的相关领域的知名专家学者参加会议并发表修改建议。

《草案》第四条称，国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度；中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者待遇另有规定的，从其规定。（前款所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。负面清单由国务院发布或者批准发布。）

在发给第一财经记者的一份名为《〈草案〉的若干完善建议》中，单文华建议：国家依照国内立法和适用的国际条约对外商投资实行（删去“准入前”)国民待遇和负面清单准入管理制度。(删去“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者待遇另有规定的，从其规定”。)

他说，很多中国签署的双边投资保护协定，比如公平公正待遇标准与征收补偿待遇，可能比国内法标准更高。“从其规定”可能导致的漏洞是：中国虽然签订了这么多国际投资条约，但是外商目前尚不能直接根据这些条约到中国法院直接诉讼中国政府，而必须在这些条约被转化为国内法以后才有这个可能性。但是保留这个“从其规定”的条款，就有可能使得外国投资者可以直接援引国际投资条约起诉中国政府，而不需要经过这道转化程序。

多位参与立法的人士也赞同这个观点。第一财经记者独家获得的一份立法过程中的研究分析建议采用转化适用的做法，删除第四条“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，协定对外国投资者待遇另有规定的，从其规定”。

该研究列举的主要理由包括：一是符合我国长期实践，涉及到公权力的国际条约均是转化适用而非直接适用。二是将导致破坏国内法治统一。国际投资规则呈现碎片化，中国也和134个国家和地区缔结了双边投资协定。直接适用将导致规则不明，行政机关和法院将无所适从，外国投资者也将十分困扰。三是将限制我们以国际法允许的其他方式调整政策的空间。四是转化适用可兼顾履行国际义务和保证国内法治统一。我们可以及时修改完善国内法，使之以符合国际义务的方式来实施。我们当年入世时就进行了大规模法律清理以履行入世承诺。

同时参会的清华大学法学院教授车丕照也认同上述观点。他对第一财经记者说，这是一个表述不严谨的条款。因为条约与国内法不一致应该是在负面清单上，而不是一般的“待遇”上。此外，总则中应该有一个一般的待遇条款，而不仅仅是“准入”环节的待遇条款。

“我看到的风险是：该规定会给予外国投资者‘在中国法院依条约挑战中国法’的机会。”车丕照说。

中国法学会世界贸易组织法研究会副会长、中国政法大学国际法学院院长孔庆江则表达了不同意见，他认为这种担忧只存在于理论上。

他对第一财经记者说，考虑到迄今为止我国缔结或参加的国际条约、协定没有一个规定了“准入前国民待遇加负面清单管理制度”，也就是说是外商投资法规定的给予外商的待遇更优惠。因此，实际上不太可能发生需要按照条约或协定给予较低待遇的可能性。

按照程序，这些争论都将在二读中体现，并延续到2月24日的征求意见截止期。

不过，一些业内人士也发现，类似的规定曾经出现在去年7月28日起施行的《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2018年版)》中说明部分的第七项：《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》及其后续协议、《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》及其后续协议、《海峡两岸经济合作框架协议》及其后续协议、我国与有关国家签订的自由贸易区协议和投资协定、我国参加的国际条约对符合条件的投资者有更优惠开放措施的，按照相关协议或协定的规定执行。在自由贸易试验区等特殊经济区域对符合条件的投资者实施更优惠开放措施的，按照相关规定执行。

《草案》是中国加快开放的一部分

就在《草案》即将进入审议流程之时，中国对外资领域的开放也正在加速。多位专家认为，这是对接制度型开放的一部分。

中国人民银行营业管理部28日发布公告称，对美国标普全球公司在北京设立的全资子公司——标普信用评级（中国）有限公司予以备案。同日，中国银行间市场交易商协会公告称，接受标普信用评级（中国）有限公司进入银行间债券市场开展债券评级业务的注册。这标志着标普已获准正式进入中国开展信用评级业务。

英国电信（BritishTelecom）官网1月25日早间刊文宣称，该公司成为首个获得中国工信部颁发的全国性牌照的国际电信公司，获得两项业务许可——中国全国性IP-VPN许可证和中国全国互联网服务提供商(ISP)许可证。

去年12月21日举行的中央经济工作会议再次指出，要推进更高水平对外开放，着力稳外资。在“推动全方位对外开放”中首次提出，要适应新形势、把握新特点，推动由商品和要素流动型开放向规则等制度型开放转变。而国际大环境显示，美国降税加息、美欧加强对外资审查等因素，使中国在新年吸引外资和对外投资，都面临一定挑战。

对外经贸大学中国WTO研究院院长屠新泉认为，现在对外开放，更多的不是边境措施，不是市场准入，而是外国的产品、服务、企业，进入中国市场之后的公平竞争问题。

联合国贸发组织的《全球投资趋势监测报告》显示，2018年，中国吸引外资规模位列全球第二。

上述报告撰写人、联合国贸发组织投资司司长詹晓宁对第一财经记者介绍称，2018年，中国制造业特别是高端制造业的外资流入显著增长。市场寻求型投资呈加速增长之势，但受中美贸易摩擦以及劳动、土地等要素价格不断上升的影响，劳动密集型及出口导向型产业向低成本国家转移的趋势值得关注。中国宏观经济形势及经济竞争力将是决定外资流入的根本因素，但中美贸易关系的影响不容忽视。

中国商务部的数据显示，2018年外资大项目实现快速增长。2018年，合同外资5000万美元以上大项目近1700个，同比增长23.3%，外商对华投资信心不减。