倡导竞争合规，提升竞争守法

9月11日，国务院反垄断委员会印发《经营者反垄断合规指南》（下称《合规指南》），旨在鼓励经营者自我培育公平自由竞争的合规文化，建立反垄断合规自律自查制度，提高对反竞争行为的认识，防范反竞争法律风险，促进反垄断法律及相关配套法规的全面实施。

《合规指南》的出台正当其时，对培育公平自由的竞争文化，促进社会主义市场经济高质量发展，推动落实“双循环”发展格局的高效建设与有效运行具有深远的战略意义和现实价值。

倡导竞争合规强化竞争政策的基础地位

2019年10月召开的十九届四中全会强调了“强化竞争政策基础地位”，2020年5月11日《中共中央国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》进一步明确“完善竞争政策框架，建立健全竞争政策实施机制，强化竞争政策基础地位”。

推进落实“强化竞争政策的基础地位”有两个重要抓手，两者相辅相成，覆盖市场经济竞争政策施行的全周期和全领域。其一是以“他治”为中心，强调制度实施的外部性监督，聚焦于“事前公平竞争审查”及“事中事后反垄断和反不正当竞争监管”相结合的全周期竞争评估机制，营造公平自由的市场竞争环境。其二是以“自治”为基点的“竞争倡导”与“竞争守法”，针对市场经济中的各类主体，包括监管者、经营者以及消费者，通过自律自治，引导和鼓励各类主体自觉守法，积极护法，将竞争文化的培育与认同融入各类主体的日常行为之中，通过“文化自觉”促进“主动守法”。

此次国务院反垄断委员会发布的《合规指南》正是从“竞争倡导”的角度出发，针对市场中的经营者，引导其提升反垄断合规意识、建立反垄断合规制度，在经营过程中不触碰法律底线，营造良好公平竞争市场环境。

引导经营者主动参与竞争合规提升竞争守法

《合规指南》的直接目的是引导经营者建立反垄断合规制度，促使其经营行为符合反垄断法相关规定的要求，预防和降低经营者及其员工因缺乏竞争合规意识，从事限制、排除竞争行为引发的法律后果，降低竞争违规风险，减少竞争执法压力。

在公司治理理论与实践中，企业合规属于公司治理问题，根据公司治理风险理论，企业的“业务治理”“财务治理”“合规治理”分别对应企业主要面临的“经营风险”“财务风险”“合规风险”。

在现代企业治理体系中，合规治理已成为核心要素，特别是近年来我国企业在海外频繁遭受法律风险，建立与不断完善企业合规管理体系，减少企业的违规风险，实现可持续发展已成为当前我国企业，特别是企业“走出去”，参与国际竞争所面临的主要挑战和时代任务。《合规指南》为企业合规治理体系中的反垄断合规建设工作提供了科学指引，有助于企业自主建立强健有效的反垄断合规制度，使自身能够及时高效识别、防范及应对反垄断法律风险，以点带面，通过培育经营者及团体良好的竞争合规文化，营造整个市场公平自由的竞争法治环境。

倡导竞争合规与推动竞争守法的着力点

《合规指南》中的合规管理制度、合规风险重点、合规风险管理与合规管理保障等内容为经营者反垄断合规作出了指引，具体可归纳为以下方面。

（一）构建合规管理体系

反垄断合规审查的目的在于防范经营者违法违规地参与市场竞争的风险，保障市场竞争秩序在法治框架下高效有序地展开，《合规指南》第二章通过五大要素指引经营者构建参与市场竞争的合规管理体系。

第一，建立合规制度。“无以规矩，不成方圆”，经营者应建立并有效执行反垄断合规管理制度，通过制度化和规范化的方式，在结合企业经验活动实际的基础上，将有关反垄断规定纳入企业章程或内部治理制度中，形成单独的企业及员工竞争合规政策文件，抑或制作成企业经营行为指南规范，严格参照执行。

第二，规范合规承诺。鼓励经营者的高级管理人员作出明确、公开的反垄断合规承诺并监督其履行情况，自上而下引导和鼓励企业员工提升竞争守法意识，培育企业良好市场竞争文化氛围。

第三，激励合规报告。激励经营者全面有效开展反垄断合规管理工作，防范合规风险，对向反垄断执法机构书面报告已然发生或者存在大概率发生垄断违法的主体给予奖励，从企业内容营造竞争守法的共识。

第四，设立合规机构。具有条件的经营者可以建立反垄断合规管理部门，明确相关负责人的职权。包括但不限于及时了解反垄断相关行业动态，制定并执行内部合规制度，开展企业合规培训，应对合规风险等，提高企业评估、预防及应对违法违规竞争的能力，并将其机构化、制度化及常态化。

（二）识别和应对违规风险

建立科学有效的合规管理制度及运行机制能够高效识别合规审查的重点，及时采取应对措施，《合规指南》第三章对我国现行《反垄断法》规定的三大违法类型的风险防范做出了具体指引，有利于经营者对标自查，提高合规审查与防范的效率。

对垄断协议的认定，需依据《反垄断法》《禁止垄断协议暂行规定》等法律法规考察能否构成反垄断法上的“协议、决定或协同行为”，若构成则进一步考察是否具有“排除或限制竞争的效果”，若均满足，则可判定其经营行为，很可能构成违法“垄断协议”行为。

对滥用市场支配地位的认定，需依据《反垄断法》《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》等判断自身所处的相关市场，通过需求替代分析划定相关商品市场的范围，并以此评估自身是否具有市场支配地位，若具有则进一步考察是否在经营中存在《反垄断法》第17条第1款所列举的“滥用行为”。

此外，我国现行《反垄断法》制定了涉嫌垄断行为的经营者可争取主动实施承诺制度与宽大制度，若反垄断合规部门识别到企业在经营过程中可能存在违法行为，则需及时采取应对措施，履行配合执法的积极义务，减轻或消除违法行为后果，争取获得执法机构减轻或免除处罚的机会，避免损失进一步扩大，将因违法行为而遭受处罚的风险降到最低。

（三）完善合规管理保障

经营者在建立起合规管理体系后，一方面，做好合规风险管理，根据自身的经营行为特征、所在行业特性以及整体市场状况等因素识别可能面临的风险，做好风险的分类分级评估，同时，针对不同员工工作岗位的特点及易发率等履行提醒义务，做好风险的事先预防指南与事后应对方案。

另一方面，做好合规管理的保障工作，包括考虑建立反垄断合规考核标准与奖惩机制，以引导和激励员工遵守反垄断相关法律法规；在有条件的情况下建设高水平的合规管理团队，譬如，通过引育结合的方式建立专业人才队伍，引入大数据、人工智能算法技术提高对竞争违规风险的预测与反馈等，为合规管理体系的有效运转提供强有力的人力物力支撑。

值得强调之处

必须明确《合规指南》不属于法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件，不具有法律拘束力和强制力。原因在于：《合规指南》第26条明确“本指南仅对经营者反垄断合规作出一般性指引，不具有强制性”；根据《反垄断法》第9条规定，国务院反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作，其定位为反垄断政策决策机构，但不属于《立法法》意义上的立法主体，也无法律授权其为执法机关，因此其不具有制定规范性文件的资格；《合规指南》并非通过立法程序制定颁行，而是由国务院反垄断委员会发布的，故《合规指南》不具有约束力与强制力。

然而，这并非说《合规指南》在实践中没有意义。在《合规指南》发布之前，2019年7月9日浙江省市场监督管理局就发布了《浙江省企业竞争合规指引》，为引导浙江省企业加强竞争合规管理，防范反垄断法律风险，进一步优化营商环境，强化竞争政策实施提供了有力支撑，实践效果值得期许。客观讲，《合规指南》是在参考《浙江省企业竞争合规指引》的基础上，由国务院反垄断委员会制定发布的，能够有效指引经营者建立起强健有效的反垄断合规管理体系，维护市场的公平竞争秩序，培育良好的公平竞争环境。

（陈兵系南开大学法学院教授、博导，竞争法律与政策研究中心主任；江苏省市场监督管理局公平竞争审查和反垄断专家）