抓住平台经济规范发展的关键问题丨法经兵言

5月6日,全国人大常委会公布了2022年度立法工作计划，《反垄断法（修正草案）》将于6月21~24日提请全国人大常委会再次审议。其中，对禁止“具有市场支配地位的经营者利用数据和算法、技术以及平台规则等设置障碍，对其他经营者进行不合理限制”“经营者不得滥用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等排除、限制竞争”等条款的设置，值得关注。这是对数字经济下平台经营者利用数据与算法、技术、资本优势及平台规则等实施违法排除、限制竞争行为进行规制的关键响应。

平台经济引发反垄断重点关注

当前，在日益激烈的市场竞争中，各类型平台企业实施的可能构成不正当竞争的行为，包括但不限于平台“二选一”、平台“封禁”、违法数据爬取、平台自我优待、算法合谋，基于数据驱动型的扼杀式并购等，这些行为可能对其他经营者利益带来损害，不利于市场公平竞争，可能被认定为具有竞争法上的违法性，构成垄断、不正当竞争或不公正交易行为。

其中，超大型平台企业，往往凭借强大的锁定效应、网络效应、规模效应，以及拥有的巨大经济体量、海量数据资源、技术创新优势和雄厚资本优势形成自成一体的生态竞争系统，不断延伸和强化其平台的结构性竞争生态系统，形成“赢者通吃、强者愈强”的市场竞争效果。因而，比起传统平台企业，更加容易产生损害市场公平竞争的效果。特别是当数字平台企业的流量和数据达到一定量级，可以通过流量和数据变现进一步融资，汇集大量资本以扩大平台规模，提高商品或服务的质量和技术水平，以此获取更多流量、数据及资本，形成正向反馈效应。同时，平台经济领域成为吸引大量资本不断涌入的产业和行业，也由此成为资本无序扩张的“重灾区”。

主要挑战

数字平台企业所具有的双边或多边市场模式、零定价策略、动态竞争、跨界竞争、规模效应、网络效应等特征，使其垄断的表现形式与传统经济下垄断的表现形式有很大不同。

数字技术使得平台经济领域的垄断行为表现为科技性、隐蔽性和复杂性。譬如，借助大数据资源和算法分析技术实施的算法合谋、价格歧视等行为，消费者不易察觉，且在具体执法中也由于缺乏必要的主观条件和直接证据，致使竞争执法机关在识别和认定相关行为时难度进一步加大。

平台经济领域的竞争主要是围绕数据要素展开的竞争，这区别于传统领域围绕产品的竞争。以平台领域频现的“扼杀式并购”为例，这类并购往往直指被并购对象所持有的强大数据流，并购后导致的数据集中，以及并购后平台企业利用数据优势，巩固和强化自身的竞争优势进而实施数据原料封锁，值得竞争执法机构高度关注，这是数字经济领域垄断行为区别于传统领域垄断行为的重要特征。

具体来讲，基于数据而形成的垄断行为，主要包括以下三种行为：数据支撑型的垄断协议行为，此种行为具有隐蔽性，经营者易于达成轴辐协议；数据主导型滥用市场支配地位行为，例如Facebook曾被德国联邦卡特尔局认定在合并和使用用户数据时滥用了市场支配地位；数据驱动型经营者集中行为，例如微软收购领英就曾遭到欧盟反垄断调查。

数据价值的实现则依赖于算法的挖掘。而算法则为企业合谋的达成提供新的途径和方法或呈现为一种新的合谋形式，它可以通过改变市场要素来促成合谋的达成，也可以作为一种合谋的工具甚至是表达来成就相关协议，使得合谋趋向于默示化和扁平化。例如在酒店业，一家酒店调整了价格，整个酒店行业中的其他酒店可能会根据架构相同或类似的算法同样做出相应的价格调整，最终较为隐蔽地达成了联合涨价的垄断协议。

同时，基于算法技术还出现了数据爬取行为，不当的数据爬取行为也有构成垄断的可能，具有市场支配地位的爬取方，利用自身优势地位不当爬取对方的数据，可能在关联市场上产生排除、限制竞争影响，最终损害广大消费者的权益。若被爬取方强制关闭数据流通通道，禁止对方爬取数据，则又可能构成拒绝交易行为。

平台能将其在数据、算法等方面的优势传导到新的市场，进行跨界竞争，不仅可以扩大市场支配范围，而且可以巩固和强化其在原有领域的市场地位，获得范围经济与规模经济优势。同时，脱离了传统的物理限制，平台能够充分整合线上线下的产业链，实现纵向与横向的跨界统一，形成更为强大的市场力量。

亟待回应的重点问题

尽管作为数字经济高阶形态的数字平台经济垄断行为在资本无序扩张的加持下容易高发，但这不意味着对平台经济的反垄断监管要采取运动式、暴风式的硬监管，还是要建立起常态化、持续化监管的基本思路，即无论是传统经济领域还是数字经济、平台经济等新兴领域，对经营者行为的违法性认定都要以法律规定为基准，为平台经济等新经济设置好规范发展的“红绿灯”。

分类分级推动平台互联互通。譬如2021年国家市场监督管理总局分别对阿里巴巴、美团实施“二选一”作出处罚，微信封锁字节跳动旗下社交软件“飞聊”相关分享链接，这些案件都指向如何划定平台间的竞争边界，如何开展平台间数据和业务的互操作，避免“数据封锁”“数据垄断”“数据断供”等不利于市场公平自由竞争的行为出现。

当然，促进平台互联互通的重要前提之一，是要做好数据分级分类，统筹好数据发展与安全之间的关系。此外，还需结合《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》，进一步根据平台所运行的基础核心业务及实现场景，以及赖以发展的关键生态系统所利用的技术、生产方式及商业模式等为标准，对平台分级分类方式予以细化。

夯实平台发展中的数据安全底线。在加快打造市场化、法治化、国际化营商环境，为推动经济高质量发展提供法治保障的过程中，数字化大潮之下，数据既要放得开又要管得住，既要促进数据高效自由流通，更要牢牢守住数据安全底线。今年5月17日,全国政协召开“推动数字经济持续健康发展”专题协商会,中共中央政治局委员、国务院副总理刘鹤指出,要支持数字企业在国内外资本市场上市,以开放促竞争,以竞争促创新。特别是在支持数字企业在国外资本市场上市、鼓励数字经济国际合作的情况下，数据跨境流动关涉个人隐私、企业创新、公共利益及国家安全等多维利益，亟待通过数据安全分级制度设计、隐私计算技术运用等从根本上确保数据安全。

密切关注利用数据算法技术实施的垄断行为。算法技术在给经济、社会发展注入强大动能的同时，算法歧视、算法黑箱、算法滥用等行为也对数字经济持续健康规范发展产生了威胁，侵犯个人利益、公共利益甚至危害国家安全，且基于算法实施的垄断行为更具隐蔽性。虽然目前网信办出台了《关于加强互联网信息服务算法综合治理的指导意见》《互联网信息服务算法推荐管理规定》，明确指出不得利用算法实施垄断和不正当竞争行为，建立了算法备案、算法评估和算法分级分类等相应制度，但是如何确保其实施，如何与其他法律、制度和工具协同进行治理还有待进一步细化。

优化需跟上

2021年2月7日，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》发布，较为全面地回应了平台经济领域广受关注且备受争议的平台“二选一”“大数据杀熟”、相关市场界定、最惠国待遇条款的违法性认定、新兴创新型企业收购审查等热点问题。

2021年10月23日，第十三届全国人大常委会第三十一次会议发布的《中华人民共和国反垄断法（修正草案)》第22条将“具有市场支配地位的经营者利用数据和算法、技术以及平台规则等设置障碍，对其他经营者进行不合理限制”作为构成滥用市场支配地位的情形之一，充分回应了数字经济下反垄断监管的法治需求。

同年10月29日，国家市场监督管理总局公布了《互联网平台分类分级指南（征求意见稿)》《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿)》，全方位、多层次、立体化地对不同类型平台的经营行为和主体责任予以规范，是对平台主体施行精细化有效性监管的关键一步。

今年4月29日召开的中央政治局会议明确平台经济发展方向，提出“促进平台经济健康发展，完成平台经济专项整改，实施常态化监管，出台支持平台经济规范健康发展的具体措施”。“完成整改”“常态化监管”“促发展”三大监管关键词，使得平台经济监管脉络和预期更加明晰，要求在支持平台经济发展的同时，建立常态化监管理念和方式，守住安全发展的底线，科学有效推动平台经济的健康发展。

总体来讲，从平台经济领域反垄断监管的相关指南发布，到反垄断法修正草案公开征求意见，至中央政治局会议从战略发展与具体指导的层面，对平台经济规范发展所作出的部署与要求，可以明确我国支持平台经济发展的决心与信心，相关政策立法正在路上，相关配套措施和方案亦在进一步明确和落地。

同时，也要看到在当前支持平台经济发展的过程中，相关具体措施仍然有待进一步明确与完善。其中尤为迫切的是，健全与完善科学可操作的数据要素市场配置法规，完善数据交易、交换共享机制，以维护数据交易各方权益。5月17日全国政协的“推动数字经济持续健康发展”专题协商会指出，要厘清数据所有权、使用权、运营权、收益权等权利，加快数据要素市场体系建设，以活化优化数据要素配置效率与过程来提高平台经济发展质量。

（陈兵系南开大学竞争法研究中心主任、法学院教授，中国新一代人工智能发展战略研究院特约研究员）