多方合力精细治理，促进新就业形态健康发展︱法经兵言

近期，有关新就业形态优化发展与新就业形态劳动者健康发展的讨论，特别是前不久发生的青岛李沧区骑手遇害事件令人痛心，更是引发了社会各界对新就业形态如何治理以及其从业者相关权益如何保障的广泛关注。针对新就业形态领域中所涌现的网约车市场饱和、直播主播涉税违法、外卖骑手权益保护、网络房地产经纪运营规制、职业探店人行为规范等问题所表现出的社会现象及背后的法律问题，都值得深入分析，精细应对。

何谓新就业形态

在实践中，由于依托互联网的平台经济是数字经济的一种表现形式，因此新就业形态及其相关劳动，在很大程度上都基于互联网信息技术和互联网平台组织展开，其中数字技术和算法推荐起到很大作用。基于这些特性，平台经济中极容易形成认知混同和形态交织，这就要求在具体治理过程中探求精细化策应方法。所以在探讨新就业形态劳动者的权益保障问题时，首先应当厘清新就业形态劳动者、新就业形态等关键词的根本内涵。

早在2021年7月，人力资源和社会保障部等八部门联合印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（下称《意见》），《意见》对支持和规范发展新就业形态，维护新就业形态劳动者劳动保障权益提出了若干举措，但并未明确对“新就业形态”与“新就业形态劳动者”进行明确定义。

2023年11月，人力资源和社会保障部办公厅印发《新就业形态劳动者休息和劳动报酬权益保障指引》《新就业形态劳动者劳动规则公示指引》《新就业形态劳动者权益维护服务指南》，两份指引均指出“本指引所称新就业形态劳动者，主要指线上接受互联网平台发布的配送、出行、运输、家政服务等工作任务，按照平台要求提供平台网约服务，通过劳动获取劳动报酬的劳动者”。从中可推理出新就业形态是指一种依托互联网平台、深度依赖数据算法及相关技术适用于不同场景的灵活就业模式。

通过相关政策文件不断细化，能够反映出我国政府部门高度重视和支持新就业形态发展，也体现了我国对新就业形态及劳动者保护的积极探索和制度创新。同时，政策文件演进过程也反映出新就业形态及相关定义和范围还存在一定的争议和不确定性，需要根据实际情况和发展变化进行不断探索完善。因此，新就业形态既是我国就业领域的一大机遇，也是一大挑战，需要各方面的共同努力和协作，为新就业形态劳动者提供更加公平、合理、有保障的就业环境和服务。

新就业形态中劳动法律关系识别

对于近期所出现的网约车司机、外卖骑手等灵活就业群体中不断出现的收入水平下降、劳动权益受损救济难等难题，其根本症结在于无法精准认识这类新就业领域灵活用工过程中所涉及的基本法律概念和法律关系。只有准确定位主体法律身份，才能更好识别在提供劳动服务中所结成的各类法律关系，进而提供合法且适当的规制工具及相应的救济措施。

《意见》专节指出要“规范用工，明确劳动者权益保障责任”，其中就指出“符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务”。

以外卖骑手权益保障为例，当灵活就业从业者与互联网平台产生权益纠纷时，重点要明确从业者的报酬如何实现和从业者与平台是否存在隶属和管理关系两大难题。若平台将劳动者带来的流量和数据变现，那么作为数字劳动提供者的从业者与作为获益方的平台之间就如何分配基于流量和数据收益带来的利润，及可能引发的责任也需要结合具体情况予以认定，只有这样才能对分享和分担机制进行合理设计。

事实上，此类矛盾出现和激化多是由平台企业算法导致，因此大众也常常将外卖骑手称为“困在算法中的骑手”。一般情况下，平台的算法设计逻辑更倾向效率优先，目的是获取更多的商业利益，更多考虑的是如何实现节约成本、如何吸引更多用户。而目前所倡导的“算法取中”则要求兼顾公平与效率，增强算法的包容性，保障劳动者安全。基于此，在算法优化方面，建议平台还是应以“保证算法向善”为基本原则，进一步细化落实关于算法解释权的相关规定，提高算法透明度，同时，建立畅通的劳动者投诉举报机制，在调整派单、抽成等涉及劳动者核心利益的算法规则时，应全面了解并充分吸纳劳动者的诉求，对算法不合理之处及时修正。

除外卖骑手外，部分直播主播同样也面临着类似的困局。以直播主播为代表的劳动者所具有的新个体经济特征与新就业形态劳动者存在交叉之处，他们作为劳动力的载体，通过付出时间换取金钱；而平台则作为劳动力供给方，提供平台的同时也可以获得流量收益。此种情况下，主播与直播平台之间很难成为劳动者或劳务者与用人单位或雇主之间的关系。然而，换个角度看就有不同的结果，如果将主播看成与直播平台的合作者，譬如，主播接受了直播平台的具体管理、运营包装、报酬支付等条件，按照直播平台规定付出特定劳动形式、保障工作时间等要求，两者之间就绝非是所谓“合作关系”了，在这种场景下，可以说主播从事了一项新职业，两者之间则可能构成实质性的劳动或劳务关系。

在传统意义上讲，部分主播或者说主播及其合作的直播平台等作为劳动力供给方，其与具体用工企业等劳动力需求方之间的关系，可以被表述为直播平台与具体用工企业之间的市场化“合作关系”。某种场景下看，主播并不与具体用工企业之间存在任何形式上的“关系”，就连“合作关系”都不存在，更谈不上现行劳动法下的“劳动关系”或“劳务关系”，这里的法律关系，可表述为“主播与直播平台间的合作关系”“直播平台与具体用工企业之间的合作关系”，各自都是“收益自决、风险自担”的市场主体，当主播出现人身伤害或第三人权益侵害时，缺乏用工企业责任为担保的劳动行为极易引发赔偿纠纷。但是，此种认识也并不是绝对的，在具体案件中需要结合个案实际发生的情况来具体分析。譬如，结合直播现象来看，如果存在就商品或服务功能、质量进行虚假宣传，或者通过违法使用数字技术进行流量造假、刷单炒信等虚假交易行为，其对消费者、其他经营者所带来的损害就可能涉及多方主体的责任，其中不排除平台为主播承担相应责任的可能。

总的来说，以互联网信息技术和数字技术为主要介质的数字经济发展步入高质量发展阶段，其中依托互联网平台组织体，数据和算法、技术、资本和平台规则的新业态、新模式、新产业不断涌现，新就业形态的发展也从野蛮生长走向有序发展，广大灵活就业的从业者其法律身份的定位及从业过程中各类行为所引发的法律关系的识别逐渐清晰和规范，相关治理理念、规则、方式也不断优化和提升，既要严守安全底线，也要为新业态发展留出空间。

精细治理新就业形态需多管齐下

鉴于新就业形态发展所具有的技术复杂性、主体多元性、监管多层性等特征，建议在法治框架下进一步推动政府、个人、企业、社会形成治理合力。

一是相关监管部门要集中精力把握新就业形态用工产业健康发展的关键要素和环节，透过表象看本相，放权市场、专精本职、提升服务。政府监管部门是新就业形态的监管者和协调者，更是引领者与服务者。政府应该根据新就业形态的特点和需求，完善相关的法律法规、政策措施，既要支持和鼓励新就业形态的创新和发展，又要加强对新就业形态中具体问题的管理，及时解决新就业形态劳动者所面临的现实困难，协调新就业形态的利益关系，在切实保护好广大新就业形态劳动者权益的基础上，让互联网平台不断创新发展。

二是要根据新就业形态各行业类型与新就业形态劳动者具体表现分类分级精准施策。新就业形态是劳动密集型产业，同时还具有较高的技术含量、市场活力、社会效益等特点，如网约配送、出行、家政等服务，监管部门应根据新就业形态不同类型行业的特性和规律，把握其发展的关键要素和环节，如市场需求、技术创新、行业规范、劳动保障等，制定和实施相应的政策措施和服务保障，促进新就业形态的高质量发展。

三是考虑在政府指导下成立新就业形态从业者工会组织，代表新就业形态广大从业人员发声、维权。新就业形态用工服务平台及用工企业成立行业协会组织积极拓宽劳资双方沟通渠道，听取新就业心态从业者的迫切诉求。进一步讲，可由监管部门、新就业形态从业者工会、行业协会构成新就业形态灵活用工的联动协调机制，充分发挥多元主体共商共建共治共享的主动性和积极性，保障新就业形态领域各新业态健康发展。

四是注重引导互联网平台企业健康发展。互联网平台企业是新就业形态的平台及其提供者，也是新就业形态的推动者和密切合作者。相关平台企业应该根据市场的需求和变化，提供和优化新就业形态的服务和产品，为新就业形态劳动者提供更多的就业机会和收入渠道，为消费者提供更好的服务和体验。企业要严格遵守法律法规和行业规范，履行社会责任和义务，保障新就业形态劳动者的劳动条件和权益，与新就业形态劳动者建立良好关系，同时，要与其他同行企业形成良性竞争，共同维护新就业形态相关市场公平竞争，促进新就业形态健康发展。

（陈兵系南开大学竞争法研究中心主任、法学院副院长、教授，南开大学数字经济交叉科学中心研究员）