真的需要向在线音乐市场举起反垄断大旗吗？

近日，华东政法大学竞争法研究中心执行主任翟巍副教授发表了署名文章——《全球强化在互联网与数字化领域的反垄断是大势所趋》，该文（下称“翟文”）虽然以宏大的“全球互联网与数字化领域的反垄断执法趋势”为标题，但主要讨论的却是腾讯音乐娱乐集团公司（下称“腾讯音娱”）因与环球、华纳、索尼等三大国际唱片公司签署独家版权协议而接受反垄断调查一事。

翟文指出，虽然国家市场监督管理总局（下称“国家市场监管总局”）开展的这起调查已经“暂告中止”，但腾讯音娱与三大国际唱片公司签署独家版权协议及其他相关做法仍然涉嫌构成《反垄断法》第14条禁止的纵向垄断协议行为、单独或共同滥用市场支配地位行为以及具有排除、限制竞争影响的经营者集中行为，反垄断执法机关有必要采取多向度措施，并考虑建构音乐独家版权协议的反垄断事前备案程序，制定数字音乐相关市场垄断协议行为的黑名单及集体豁免规定。

笔者认为，翟文的上述分析及结论是有待商榷的，而由此提出的意见建议恐怕难以成立。

独家版权协议不会导致“封闭”

首先需要澄清的是，国家市场监管总局针对在线音乐独家版权协议涉嫌垄断的调查并非“暂告”中止，而是“无条件”中止。之所以“无条件”中止，虽然执法部门并没有对外公布具体原因，但有理由相信这是经过充分调研和深思熟虑的结果。翟文一方面主张版权独家协议是一种中性的商业模式，既不必然合法，又不一定违法；一方面又提出这一签约行为客观上可能导致数字音乐使用市场呈现“封闭”状态，促使固有的竞争机制逐步僵化乃至失效。

笔者认为，评判版权独家协议是否违法，必须回归概念的内涵与本质。版权即著作权，基于《民法总则》第123条及我国加入的国际条约相关规定，著作权属于私有财产权。而根据《宪法》第13条，合法的私有财产不受侵犯，这也就意味着，立法者赋予私有财产权人当然的、不容置疑的排他、独占和专有效力。所谓私有，即权利人自主决定、自担风险、自享其成，不经法律明文规定和法定程序，不得加以干扰、限制或剥夺。

独家版权协议性质上就是著作权的专有许可，是否签署专有许可恰恰是意思自治和契约自由的体现。《著作权法》第2、3章赋予权利人以各种方式行使权利，包括专有许可、非专有许可、整体转让、部分转让、出质或拒绝许可，《著作权法》第13条还明确保护专有出版权，把财产私有和经营自由归为垄断（哪怕是“合法的”垄断），是不恰当的。如果把垄断解读为市场中只有单个或个别几个经营者独占某项智力成果，那将彻底颠覆知识产权的正当性。

其次，独家版权协议并不会带来所谓的“封闭”状态。翟文指出，如果一家大型数字音乐平台通过与版权人签署独家授权协议的方式，获得大多数的数字音乐产品，那这家音乐平台可能在两个层面导致数字音乐使用市场的“封闭”状态：其一，由于该平台掌握了最大数量与最具用户吸引力的数字音乐产品，故用户主观上缺乏意愿从该平台转换到其竞争对手的平台；其二，即使竞争对手可以通过转授权从这家拥有大量优质资源的平台上购买音乐产品，但为了不亏本必然抬高音乐产品的价格，用户仍旧不会转换到竞争对手的平台。

笔者认为，这一推论既没有法理根据，也没有事实基础。

第一，音乐属于快消品，门类众多，需求量大，更新频率高，用户不可能仅仅满足于欣赏已知的音乐，这也是词曲作者不断创作好作品的内在动力。世界上没有哪家唱片公司或音乐平台敢说自己因垄断了绝对数量的曲库而将用户的选择锁死。

第二，用户为了能够对音乐产品有所挑选和比较，需要在不同平台间进行转换，但曲库集中度高的音乐平台不仅没有扼杀这种转换自由和选择偏好，反而降低了用户的转换成本和搜索成本。另一方面，由于音乐的替代性强，且不断推陈出新，曲库集中度高的音乐平台不可能坐享其成或漫天要价。为了吸引和留住用户，音乐平台必然会各显其能，开发新的技术手段和商业模式，也必然会寻找和培育新的作品源泉，这就为大批名不见经传的音乐新人提供了机会和舞台。

第三，由于市场足够大，产品丰富多样，且一直在增长演变，没有拿到现有主流曲库独家版权的音乐平台，毫无必要非得通过转授权的方式从大型平台上购买音乐产品。退一步讲，即使三大国际唱片公司手中拥有的曲库相对更加优质，但其与中国所有数字音乐平台的独家许可协议都是三年一签，且交易地位、交易机会平等。我们为什么要保护一个既不愿投入资金购买，又不想另辟蹊径创新的经营者呢？众所周知，在国家版权局的指导下，在线音乐平台之间的转授权是以互惠乃至免费的价格进行交叉许可的。据报道，腾讯音娱目前转授出去的音乐作品的占比已经超过其独家曲库的99%，曲库过度集中的问题早已是过去时。

最后，中国音乐市场版权交易的显著增加，主要归功于2015年以来国家版权局联合多家执法机构采取的“剑网行动”，对普遍存在的盗版侵权乱象开展严厉打击。随后，中国在线音乐市场走出了长期萎靡不振的阴影，显示出蓬勃向上的发展潜能。去年11月，网易云音乐获得阿里巴巴、云锋基金等共计7亿美金融资，这充分说明中国在线音乐平台之间的竞争是充满活力的，完全没有出现一家独大、赢者通吃的局面。

中国传媒大学音乐与录音艺术学院发布的《2019中国音乐人生存状况报告》则反映出，音乐人的收入正稳步提升，这离不开腾讯音娱、网易云音乐等数字音乐流媒体平台的助力。权威调查机构艾瑞咨询发布的《2019年中国数字音乐内容付费发展研究报告》显示，国内音乐付费规模持续增长，大众的付费意愿也在不断提高，数字音乐平台内容付费将成为中国数字音乐主要收入来源。艾瑞报告还显示，从2013年至2018年，中国数字音乐的市场规模一直保持高速增长，2018年中国数字音乐市场规模达到76.3亿元。这些积极成效的取得显然与知识产权的强化保护和审慎克制的反垄断执法不无关系。

是否“滥用市场支配地位”？

如果说上述数据仍不能充分说明问题，那我们再来分析规则本身。根据《反垄断法》第17、18条，“滥用市场支配地位”型垄断行为需要首先界定相关市场以及特定经营者在该相关市场是否具有支配地位。而认定是否具有市场支配地位，需要基于该经营者在相关市场的市场份额；相关市场的竞争状况；该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；该经营者的财力和技术条件；其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；其他经营者进入相关市场的难易程度等因素综合评判。

虽然《反垄断法》第19条规定了可以根据一些特定情形（如某个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一）推定其具有市场支配地位，但该条第3款同时规定，被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。可见，市场份额占比只是认定支配地位的一个初步且可以推翻的因素。

值得注意的是，国家市场监管总局2020年初公布的《反垄断法修订草案（公开征求意见稿）》在《反垄断法》第18条的基础上增加了一款：“认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素”，这只是强调互联网的个性及由此带来的特殊效应是必须予以额外关注和重点考量的附加因素，而不是说只要产生了网络效应、规模经济或锁定效应就一概认定为具有市场支配地位。

退一步讲，即使认定具有了相关市场的支配地位，也并不必然就是规制对象，因为反垄断法针对的仅仅是市场支配地位的“滥用”行为。何谓“滥用”？由《反垄断法》第17条的表述可知，只有在“没有正当理由”的前提下，低价倾销、拒绝或限定交易、搭售等行为才构成“滥用”。

虽然立法者并未对“正当理由”作明确界定，但结合反垄断法的立法目的不难理解，降低了交易成本、提高了效率、促进了技术创新和市场竞争，增进了消费者及社会总福利等都属于正当理由的范畴。可见，中国与国际趋势保持一致，采取了“合理推定”原则而不是“本身违法”原则来评判经营者是否“滥用”其市场支配地位，而所有竞争和社会效果则完全依赖双方提供充分的证据加以说明和论证。

翟文似乎认为，只要唱片公司与音乐平台签署了独家版权合同，便很可能构成《反垄断法》所禁止的纵向垄断协议和限定交易行为。实际上，由《反垄断法》第15条的逻辑表述不难得出，纵向垄断协议也不是“本身违法”，其同样可以援引若干项法定抗辩事由（如为改进技术、研发新产品；为提高产品质量、降低成本、增进效率等）来豁免对其的规制。而版权独家许可其实就是纵向非价格约束的一种表现形式，它能较好地调整市场规模，防止重复投资。独家许可通过协商和公示清晰划定了财产权的效力范围，能够最大程度地激励人们创造出更多更好的产品和财富，并通过规模效应惠及消费者，从而增进社会整体福利，其不仅不会限制、排除竞争，反而会保障和促进竞争。

同样，音乐曲库的大量汇集，也不构成《反垄断法》第20条所列举的任何一种“经营者集中”情形。三年一签的独家版权协议，既不属于股权移转或资产受让，也不属于通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或能够施加决定性影响，更没有导致唱片公司与音乐平台的合并。这种协议仅仅是文化创意娱乐产业中一种极其常见的IP许可模式而已，它并不需要接受反垄断执法机构的审查批准或事前备案，更不应该成为黑名单及集体豁免制度所要规制的对象。

最后一点需要强调的是，《反垄断法》所列举的“垄断协议”“滥用市场支配地位”“经营者集中”等三种情形之间并不存在所谓的承递关系或耦合效应。基于法理、形式逻辑和“一事不再理”原则，同一经营行为得到的反垄断评价应当是一致的。不能说依照“滥用市场支配地位”来评价某一行为，评价结果是它正当，但换用“垄断协议”或“经营者集中”来评价同一行为，结果也可以是它不正当，否则就是对立法者立法水平和价值观念的巨大嘲讽。

放眼域外，没有哪个国家已经或正在以反垄断法来规制在线音乐市场。相反，美国、欧洲等国家或地区还在不断反思和检讨此前针对音乐版权的限制（如法定许可），从而回归到自愿平等协商的轨道上来。国外经过不断试错而形成的成功经验或失败教训值得学习，我们没必要重蹈覆辙。

面对以技术快速迭代为特征的互联网环境下的动态竞争，正如国家市场监管总局反垄断局相关负责人所言，“国家鼓励和支持互联网等新经济业态的发展，反垄断执法机构坚持包容审慎的原则，依法对互联网新经济领域开展竞争监管”。国家好不容易开始重视知识产权保护，创作者好不容易开始有了物质回报和创作热情，市场竞争好不容易开始变得公平有序，应当倍加珍惜与呵护。

（作者系中央民族大学法学院副教授）