知产侵权面临更大力度制裁，侵权所得计算更具可操作性

6月15日，最高人民法院就《关于加大知识产权侵权行为制裁力度的意见（征求意见稿）》（下称《征求意见稿》）向社会公开征求意见。

距离今年4月15日，最高人民法院发布《最高人民法院关于全面加强知识产权司法保护的意见》（下称《知识产权保护意见》）刚好过去2个月，再次发布《征求意见稿》反映了国家对于全面加强知识产权司法保护的高度重视。

这次的《征求意见稿》有何亮点？又将对现实中的知识产权案件审理发挥什么样的作用？

亮点在哪里

北京大成（上海）律师事务所知识产权专业组牵头人、合伙人杨宇宙律师认为，《征求意见稿》的亮点主要体现在加大知识产权侵权行为制裁力度和制度上的创新。

杨宇宙认为，“加大知识产权侵权行为制裁力度”是最高人民法院的一个新提法。“制裁”和“惩罚”是近义词，但是制裁的内涵更宽，它不仅包括判决被诉侵权人承担法律责任，还包括在侵权诉讼的各个环节中，为了判定侵权、确定法律责任而对被诉侵权人施加的影响。

《征求意见稿》在制度上作出了创新。例如，《征求意见稿》第9条规定，“对于已经执行完毕的生效裁判，侵权人再次以相同方式侵害同一知识产权的，权利人可以依据该裁判停止侵权的判项，再次申请执行；权利人依法另行起诉的，人民法院应当及时受理。”根据该规定，权利人对于侵权人的再次侵权，不仅可以像过去那样另行起诉，也可以选择直接申请再次执行。又如，《征求意见稿》第19条，对于“明知或者应知请求保护的知识产权系不正当获得或者不具备行使权利的实质基础，仍然依据该权利提起侵权诉讼或者申请保全措施等，构成恶意诉讼的，对方当事人可以反诉请求赔偿其为应诉而支付的律师费、差旅费、调查取证费等合理费用和因此遭受的经济损失。”该条规定了知识产权恶意诉讼的具体情形。

中国政法大学知识产权研究中心特约研究员李俊慧认为，《征求意见稿》的亮点主要体现在以下五点：第一，加大诉前救济力度，细化诉前保全适用范围；第二，强化侵权制止力度，加大先行判决适用；第三，加大恶意诉讼惩治力度；第四，便利权利人维权，对反复恶意侵权既可以已决判决申请执行，也可另行起诉；第五，知识产权侵权所得计算方式更具可操作性。

“比如，在知识产权侵权赔偿中，一般是按照侵权人违法所得、权利人遭受损失和法定赔偿方式确定。但是，过往在确定侵权人违法所得时，由于证据收集有难度，认定起来比较难，因此，更多场景下都是法院在法定赔偿范围内酌定。而按照征求意见稿，受理法院可以‘积极运用工商税务部门、第三方商业平台、侵权人网站或者公司依法披露文件显示的相关数据以及行业平均利润率等，依法确定侵权获利情况’，这将有利于受理法院按照侵权所得确定侵权人赔偿义务。” 李俊慧告诉第一财经记者。

华东政法大学知识产权学院副教授陈绍玲表示，《征求意见稿》的亮点在于从“适用保全措施”“判决停止侵权”和“依法加大赔偿力度”等三个方面完善了法律对知识产权权利人的救济。

“知识产权侵权的特点在于侵权成本低、侵权证据易于灭失、侵权行为多发、侵权损失难以获得有效赔偿，所以知识产权人在诉讼过程中的首要需求是制止侵权行为，其次才是获得赔偿。《征求意见稿》的‘加强使用保全措施’‘依法判决停止侵权’等两方面的制度有助于在极短期限内固定侵权证据、遏制侵权行为。这就让权利人在案件最终判决之前就可以遏制侵权方的侵权行为，满足了权利人‘制止侵权行为’的需求。其次，《征求意见稿》加大了赔偿力度，让法官在解决赔偿问题时有了更为明确的规则指引，这也可以遏制侵权行为的发生。” 陈绍玲告诉第一财经记者。

同济大学法学院教授袁秀挺在接受第一财经记者采访时表示，“意见”不是司法解释，但有的内容起到规范法律适用的作用，可称之为“司法解释性文件”；有些规定是对现有法律及司法解释的细化，如加大行为保全力度、实施惩罚性赔偿等；有些规定是在总结提炼司法实践的基础上作出的，如可先行判决停止侵权、支持权利人后续诉讼中的合理费用等；对构成恶意诉讼的，可责令承担合理费用并赔偿经济损失，所以，加大保护力度不是盲目的，还是应考虑知识产权的真正价值，并以维护正常的公共秩序为导向。

解决现实中知产突出矛盾

知识产权案件经常会拖得很久，成为“陈年旧案”，《征求意见稿》对于解决实际知识产权侵犯案件会产生哪些实质性效果？

上海段和段律师事务所律师刘春泉认为，《征求意见稿》针对的都是现实存在突出矛盾的问题，有一定的进步。比如，《征求意见稿》提出核心技术、知名品牌、热播节目等知识产权以及在展会上侵害或者即将侵害知识产权等行为，人民法院应当依法加大行为保全适用力度。

“这种对于有干货的知产给予优先快速的行为保全如果能落实的话，可以较为快速地制止侵权行为造成不可挽回的后果。我就操作过在上海展会的知产保护案件，由于展会期限短，法院案件多，涉及知产又非常复杂甚至有争议，基层行政执法机关无法迅速判断和执法，法院安排不出人手，结果就是展会连续多年都发现侵权但无法制止。我在办的巨人集团遭遇打假的案件，已经两三年了，被告的假冒的广告牌现在还拆不掉。每次公司高管和客户经过附近都问我什么时候能拆掉，我说要等一审判决下来，还不知道是否上诉。” 刘春泉告诉第一财经记者。

杨宇宙认为，知识产权案件的诉讼周期往往较长，现实中不乏当事人“赢了官司、丢了市场”的情况出现。原因是多方面的，例如证据保全、行为保全、举证、鉴定、商标和专利侵权案件中通常伴随的行政确权程序、中止诉讼、执行等环节都可能成为案件的瓶颈，导致案件处理周期拖长。

今年4月发布的《知识产权保护意见》已经提出要通过繁简分流、民事和行政程序的无缝对接、严格依法掌握委托鉴定、中止诉讼、发回重审等审查标准、依法支持知识产权行为保全申请等措施大力缩短知识产权诉讼周期。

金诚同达律师事务所高级合伙人、杭州分所律师张莉军曾在杭州中级法院知产庭有数十年工作经验。她认为，《征求意见稿》强调了禁令的适用，对于保护核心技术、热播节目会有较好的助力。

张莉军告诉第一财经记者：“知产案件不同于一般民商事案件，往往会涉及到行政、司法多个层面的问题，加之部分案件还涉及技术等需要通过鉴定以帮助法官更好更清晰的了解到技术争议点。征求意见稿提出的先行判决停止侵权，更有利于保护权利人，更快到达起诉目的。”

杨宇宙认为，本次发布的《征求意见稿》旨在加大知识产权侵权行为的制裁力度，但相关规定同时也对加快处理知识产权侵权案件起到重要的推动作用，主要体现在证据和程序两方面。

从证据方面来说，一是保障当事人合法取证；二是通过举证妨碍制度促使被诉侵权人提供其所持有的证据，同时防止其破坏证据；三是积极引导当事人举证。

杨宇宙表示，《征求意见稿》第4条“知识产权权利人有初步证据证明存在侵害知识产权行为且证据可能灭失或者难以取得的情形，申请证据保全的，人民法院应当及时审查，依法采取保全措施。”有助于及时采取证据保全措施固定关键证据。

知识产权案件中，被诉侵权产品是进行侵权比对的前提。杨宇宙认为，《征求意见稿》第5条“被诉侵权人擅自毁损、转移已采取保全措施的被诉侵权产品，致使侵权事实无法查明的，人民法院可以推定权利人就该证据所涉证明事项的主张成立。属于法律规定的妨害诉讼情形的，依法采取强制措施。”有助于防止被诉侵权人毁损、转移被诉侵权产品，保障后续的侵权比对正常进行。