疫情催生的互联网业并购悬念与反垄断隐忧

在“6.18”网购促销宣传如火如荼时，备受媒体关注的反而是互联网企业间的“买买买”。

6月11日，滴滴出行通过官方微博以“有人真敢编，有人真敢信”回应了一些媒体有关美团可能与滴滴合并的传闻。随后，同是由腾讯投资的直播平台虎牙与斗鱼也被报道有可能合并。6月16日，又有媒体报道腾讯可能参股百度控股的爱奇艺。但是，一天之后，百度APP上实名认证为“百度公关总监”的郭锋回应：“大家别乱猜了。爱奇艺是百度内容生态战略的重要组成部分，百度会一如既往地支持爱奇艺的发展。”

疫情或催生国内互联网业并购潮

尽管有了上述回应，美团和爱奇艺股价持续上涨。这背后既有互联网行业赢者通吃的常见逻辑，也不排除有新冠肺炎疫情影响因素。例如：受疫情防控措施影响，滴滴和美团存在交集的网约车业务受到不小负面影响；相反，电影院线的暂停营业会刺激在线长视频平台的VIP用户数量和用户使用时长的双增长。在全球疫情发展仍不明朗的背景下，通过并购及早套现对滴滴和爱奇艺投资者都是有利的。

不仅在腾讯阵营如此，在中国互联网的另一大阵营，阿里巴巴系企业也在疫情期间推动着股权并购计划，完善以电商为核心的业务矩阵。阿里巴巴在先后收购百世汇通、中通、圆通和申通部分股权后，于今年正式收购韵达2%股权，后者又参股大件快递公司德邦，扩大了通达系阵营。这一系列资本整合可能会有利于这些快递企业更有意愿协同应对疫情防控期间的成本上涨，以及疫情结束后市场对快递服务需求退坡所带来的影响。

但是，资本上看似合理的“合纵连横”不可避免地会引发消费者和竞争对手的担忧。例如，许多网友担心腾讯影视和爱奇艺联手后可能会提高会员费，呼吁反垄断执法者能够及时调查。

滞后的反垄断审查

2008年《反垄断法》生效以来，国内还没有大型互联网企业间的并购案依据《反垄断法》进行事前主动申报接受反垄断审查获批的先例，也没有任何一家互联网企业，因未依法申报就实施股权并购而被处罚。即便是2016年8月1日公开的滴滴收购优步中国案，虽然曾先后被原商务部反垄断局和现国家市场监督管理总局反垄断局调查，但是至今没有公布最终的调查结论，滴滴也没有因此停止对优步中国的业务整合。

为什么国内互联网业并购会超脱《反垄断法》约束，成为事实上的“法外之地”？

2017年11月27日，阿里巴巴曾公布一份对投资者的信息披露。其中公开提到，商务部反垄断局对涉及VIE架构企业的经营者集中申报不予受理（MOFCOM has not accepted antitrustfilings for any transaction involving parties that adopt a variable interestentity structure）。

所谓“VIE架构”，即可变利益实体（Variable Interest Entities），是指海外企业通过特定协议，而非参股来实际控制签约的国内企业。由于国内长期在互联网行业的各主要领域存在对外资进入的规范，所以国内互联网企业创始人为了海外融资和上市的便利，在海外避税港成立外资企业，通过特定协议实际控制在国内注册、符合国内互联网行业相关市场领域准入条件的企业。这样的规避措施可以让实际控制人为中国公民的互联网创始人在获得海外融资的同时，规避国内互联网行业对外资投资的准入要求。

无论是最初使用这种“VIE架构”的新浪，还是在各主要市场细分中所向披靡的腾讯、阿里巴巴、百度、携程、美团、滴滴，都没有因为存在“VIE架构”在合法性上受到过质疑。可见，并购双方存在VIE架构本身并不是适用《反垄断法》审查这类经营者集中案件的制度障碍。

更何况，根据原商务部2014年《关于经营者集中申报的指导意见》第三条，对经营者控制权的认定不仅要考虑企业的股权结构、企业间的合作协议，还需要考虑企业内部的表决机制、人事任免权等因素，进而判断对某一企业具有实际影响力的经营者到底是谁。国内主要互联网企业多为AB股结构，对企业具有实际控制权的往往是持B股较多的中国籍创始人及其一致行动人。因此，无论是否存在VIE架构，只要这些互联网企业的实际控制人本身是中国公民，就既不会违背我国相关外资准入规则，也不应超脱我国《反垄断法》的约束。

互联网业并购超脱反垄断法约束的弊端

互联网企业并购案长期无法正常依据《反垄断法》进行申报、接受反垄断调查的事实带给我国互联网行业的负面影响是广泛而深远的。

首先，为了避免违反《反垄断法》，一些互联网企业在过去十年里没有积极通过并购开疆扩土，或者仅仅收购一些未达到申报标准的中小初创企业，又或者在收购时通过剥离被收购企业部分业务，来避免收购达到申报标准。例如，百度收购PPS时就没有收购后者的游戏业务。

其次，一些大型互联网企业选择了通过少数参股的形式来避免被认定构成经营者集中，来避免无法正常依据《反垄断法》进行申报而给相关交易和自身投资者带来不确定性。

更为严重的是，长期怠于对互联网行业大型并购案进行反垄断审查，会严重影响相关市场细分的竞争环境。例如，携程在参股艺龙后，又整合了去哪儿网，并最终和腾讯一同促成了艺龙与其参股的同程进行合并，导致在线旅游行业市场集中度很高，在线订票搭售现象屡禁不止、部分酒店预订抽成更是上涨到了25%。

即便是传闻中的腾讯视频对爱奇艺的参股，也很可能会消除两者间的竞争或者促成两者在收费上的协同。早在2019年，腾讯与爱奇艺相继以同样的收费标准对《从前有座灵剑山》、《庆余年》的提前点播服务进行收费。凭借阅文集团下属各大网络文学平台上的原创内容优势和流量优势，腾讯在原创网络剧市场的上游具有明显的优势，爱奇艺则在自制综艺节目领域拥有优势。两者强强联手后，无论是否打通用户账号，加上腾讯系企业在游戏和直播市场的布局，在大文娱领域很可能对阿里巴巴和字节跳动等竞争对手产生排挤效果。

展望

我国反垄断执法者长期对国内互联网行业应依法申报的经营者集中申报不予受理，也不予追究未依法申报案件的法律责任，不仅会被外界认为是某种产业政策优先于竞争政策，偏袒本国互联网企业的措施，还会给未依法申报的经营者集中埋下巨大的法律风险，可能因为信息披露不及时、不完备，反垄断法合规不足而面临国内外投资者的起诉。

2020年全球范围的疫情既给经济发展带来巨大挑战，也为互联网等不少行业带来通过兼并重组提升抗风险能力、适应疫后消费习惯的机遇期。在这样的情况下，将互联网行业所有并购都依法进行公开透明的反垄断审查，无疑会有助于消除《反垄断法》在互联网行业适用的不确定性，引导投资者对互联网行业的并购保持合理的预期，保护并购案所涉互联网行业市场的有效竞争，避免形成难以通过竞争逆转的市场格局。

如果疫情大背景最终促成美团与滴滴整合、斗鱼和虎牙合并，或腾讯音乐参股爱奇艺，也都应当依据《反垄断法》及其配套规则依法申报，而且很可能在征求上下游企业、同业竞争对手的反馈意见后，通过附加限制性条件，使并购对市场竞争的负面影响降到最低。这不仅是依法治国，保障在法律面前人人平等的客观需要，也是在疫情发展不确定性大的背景下，通过批准符合《反垄断法》的互联网业并购案，激励大众创新、万众创业的客观需要。

（作者系同济大学知识产权与竞争法研究中心兼职研究员）