罗翔：在性侵案件中，女性的哭泣可以视为拒绝吗？

中国政法大学教授罗翔在2020年获得了突如其来的广泛关注，3月9日他在B站开设账号“罗翔说刑法”，以破纪录的速度相继突破了百万、千万粉丝数。他的讲课方式风趣幽默、深入浅出，他列举的案例，也与社会现实休戚相关。“和女朋友发生关系构不构成性侵？”“婚内强奸妻子，触不触犯强奸罪？”在这些收获百万点击量的短视频背后，是罗翔近20年来一直关注和思考的问题，即性侵犯罪中的同意问题。他的思考融汇成了一本书——《刑法中的同意制度：从性侵犯罪谈起》，近日由由果麦文化推出，经出品方授权，第一财经节选了部分篇章，以飨读者。

在女性附属于男性的年代，同意或不同意并非一个重要问题，它只是区分强奸与和奸的标准之一。在很多时候，即使在女方拒绝的情况下，强迫下的性行为也不构成犯罪：在相当长的一段时间内，男性主人对奴婢的强暴行为根本就不是犯罪，相反女方应该感激主人对她的宠信，如果由此为主人生产出继承人，那么她卑贱的地位反而能得到一定程度的改变。同时，对于主人的侵犯行为，奴婢基本上没有拒绝的权利。乾隆时有一主人图奸仆妇，被割伤阴茎，拒奸之妇女因此被判流放；另外，在清律中有所谓的“刁奸”条款，法律认为与人通奸的妇女被见者强奸，可以按照“ 刁奸”处理，不以强奸论处，法律试图调动社会力量来严惩通奸妇女，女性的拒绝也完全为法律所忽视，女性所受压迫，可见一斑；至于婚内无奸的观念，直到现在还没有根除，婚姻中的性行为，即使妻子拒绝也很少被认为是犯罪。

虽然在某种程度上，不同意可以作为强奸与和奸的区分标准之一。女性的不同意可以作为她对和奸罪的豁免理由，但是传统的法律对不同意的认定标准规定得非常苛刻。在清律中，必须要有“ 强暴之状，妇人不能挣脱之情”，要“ 有人所闻”，被害人还必须要有“ 损伤肤体，毁裂衣服之属”才能表明不同意的存在，否则行为就不是强奸，被人强迫的女性要受到严厉惩罚。在普通法国家，直到20世纪上半期，法律中仍然要求女性通过最大限度的身体反抗来表明自己的不同意。与清朝的规定如出一辙，最大限度的反抗标准要求女性必须通过身体上的伤害或衣服的撕损来表明她的拒绝。这些规定无疑体现了女性的物化本质，女性只是男性的财产，“ 饿死事小，失节事大”，贞操价值高于生命价值，因此女性必须竭尽全力去捍卫自己的贞洁，即使牺牲生命，也在所不惜。

人权运动的发展终于迎来妇女解放运动的大潮，女性开始拥有了人的尊严，性侵犯罪逐渐实现了从风俗到自治的转变。在这个转变过程中，“ 拒绝”才真正成了性侵犯罪的核心问题。今天，大多数国家都废止对通奸的处罚，在同意下发生的性行为不再是犯罪。婚内无奸的观念也逐渐被许多国家的立法或司法实践所抛弃。同意与否开始成为性侵犯罪成立的唯一判断标准，许多国家都开始依据同意来重新设计性侵犯罪的构成要件，并不断深化着人们对同意问题的认识。

对于同意问题，我们必须放在人权运动的大背景，以发展的眼光予以看待。女人经历了一个从做人（男人）到做女人的发展过程。以往哲学上人的概念只包括男性，因此女性要求做人不过是向男性的标准靠拢，若要享受男人的特权，女人必须成为男人，女性必须以男性的价值准则来要求自己，同男人一样在社会领域里工作。但是，形式上的男女平等观念会抹杀男女的性别差异，它本身就是男性中心主义在妇女解放过程中的一种表现。一些女权主义者认识到，法律面前的绝对平等并非总对女性有利，她们回想起亚里士多德的著名论述：公正不仅在于同类同等对待之，而且在于不同类不同等对待之。于是，从20世纪70年代下半叶开始，一些女权主义者开始正视男女的性别差异，她们认为追求平等同实际中的区别对待并不矛盾，甚至常常需要以实际上的差别来达到真正意义上的男女平等。她们试图从女性的立场来重新审视自身，开始以女性为中心来看待男女的差异，她们认为差异不是女性的弱点，而应该是可能形成女性力量的源泉。

在新的时代背景下，我们必须从女性而非男性的角度重新审视同意问题。在性侵犯罪中，男女的性别差异体现得尤为明显。虽然在追求男女平等的运动中，许多国家对性侵犯罪采取了性别中立主义的立法，实现了男女的形式平等，但是这并不能否定在实践层面上，性侵犯主要是男性针对女性的犯罪，因此法律必须对处于弱势地位的女性予以特殊保护，从而达到男女的实质平等。在女性附属于男性的时代，女性的同意完全是根据男性的利益来定义的，因此女性必须通过最大限度的身体反抗来表明自己对性行为的不同意。随着女性主体性地位的取得，这种标准逐渐演化为合理反抗规则，但这依然是以男性的标准来评判女性的反抗是否合理，女性语言上拒绝或者哭泣等消极反抗形式仍然不能认为是对性行为的拒绝。但是，在最近30年来，一些国家和地区开始在同意问题上采纳“不等于不”标准，甚至肯定性同意标准。前者认为只要被害人说不，就应当认为是对性行为的拒绝；而后者则更是认为，只要被害人没有明确地表示同意，那么就要认为她拒绝发生性行为。显然，这些新的规则都充分考虑了男女的性别差异，试图从女性的立场重新阐释同意问题，以落实对性自治权这种基本人权的保障。在中国，人权运动仍然任重道远、方兴未艾，在社会、经济、政治、家庭生活等诸多方面，男女在实质上都远未平等。虽然法律不能激进地改变社会现实，但至少要在最低限度内有所作为。对于同意问题，我们同样要放在人权运动的大背景下，以历史发展的眼光研究中国问题，对性自治权予以充分的保护。

（文章标题为编者所加，节选部分摘自“同意问题是性侵犯罪的核心”一节）