华东政法大学副教授翟巍：加强对封禁等垄断行为监管，超级平台不得滥用市场支配地位

随着互联网经济的发展，平台反垄断立法问题近来在行业内引发热议。在复旦法学院召开的平台反垄断立法与实践研讨会上，华东政法大学副教授翟巍表示，信息垄断行为的类型分为三至四种，比较典型的有“二选一”行为、“封禁”行为、数据垄断行为等。超级平台利用自身优势地位，对平台其他经营者采用封禁等歧视手段，对消费者、其他经营者、社会都产生负面影响。

翟巍认为，在经济法视角下，国家主体对市场中的企业主体进行管理，两者之间还有一个社会中间层主体。以前所谓的超级平台是指企业主体，但如今已不能纯粹用企业主体来概括。现在超级平台有准立法权、准行政权、准司法权，超出了一般企业的属性。譬如，所谓的准立法权是指，超级平台可以制定其所属数字基础设施领域的治理规则，这就带有准立法的性质，超级平台可以确定怎么对平台进行管理。

翟巍称，在这种平台管理、制定规则和裁判纠纷的过程中，由于作为经济人的超级平台带有私利的性质，可能会忽略社会公益。从这个角度来说，超级平台主体，如腾讯、京东的金融属性越来越大，因而要设定一些相应的规制义务。翟巍认为，在规制超级平台滥用市场支配地位行为问题上，实践当中面临难度不小。认定滥用市场支配地位行为需要分“三步走”，首先需要界定相关市场，其次需要推定或认定涉案企业具有市场支配地位；然而，在实践中，相关市场的界定会有很大模糊性，市场支配地位的推定、认定亦具有较大难度，因而在以往若干案件中，难以认定超级平台实施滥用市场支配地位行为。即使有些平台企业确实实施了垄断行为，但是却无法通过《反垄断法》进行有效规制，对于这个问题，立法、执法、司法层面都有必要进行完善。

以德国为例，其立法方面已经非常完善，德国《反限制竞争法》（GWB）第19条、第20条既禁止滥用市场支配地位的垄断行为，也禁止滥用相对优势地位的垄断行为。所以实践中，有的企业没有市场支配地位，但是确实是具备相对优势地位的，也可以通过《反限制竞争法》（GWB）进行规制。今年1月份德国《反限制竞争法》（GWB）进行了第10次修订，增加了专门对大型平台企业量身订做的第19A条——当大型平台企业在许多相关市场中具备跨相关市场的显著竞争性影响时，认定企业滥用市场力的垄断行为，不再局限于考虑涉案企业在某一个相关市场是否具有市场支配地位，而是可以直接认定涉案企业实施滥用市场力的垄断行为。总体而言，《反限制竞争法》（GWB）列举出三种被禁止的滥用市场力的垄断行为，因而设立良好的系统性规制格局。

而目前我国存在一个问题，翟巍称，《反垄断法》只禁止滥用市场支配地位的行为，所以适用过程当中有一定的难度。《电子商务法》当中确实有类似于禁止滥用相对优势地位的条款，但是它比较模糊且法律责任非常轻，起不到足够的威慑力。国家市场监管总局在2020年起草并公布的《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》第4条曾经包含如下规定：“在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。”然而，在正式公布的国务院反垄断委员会《关于平台经济领域的反垄断指南》中，这一规定被完全删除。所以在我国现行立法没有大的变化的情况之下，执法、司法机关需考虑多元化的认定垄断行为的参考因素，不能局限于工业经济时代的思维，不应只考虑某些单一的指标，以致一些平台企业明明有事实上很强的市场支配地位，但最后没有被认定为具有市场支配地位。唯有如此，才能实现在互联网平台经济反垄断规制领域立法、执法、司法的良性协同。

翟巍称，在界定一个企业是否具有市场支配地位时，我国一般采用“必要设施原则”，这项原则本来就有很大的争议。引入必要设施原则反而有时会强化了这个争议，针对于此，我国可以借鉴美国、欧盟的一些观点，至少在公权力机关层面，对于必要设施原则做一个中国层面的界定。

针对“关键信息基础设施”，翟巍表示，我国《网络安全法》与《网络安全审查办法》已经生效，公权力机关在考虑认定关键信息基础设施时，可以考虑将这一设施与必要设施及数据基础设施等概念进行区分。需要明确的是，具有关键信息基础设施属性的平台企业依法需要承担有相应的义务与责任。

最后，翟巍表示，现在讲反垄断，还需要解决“维护竞争机制优先”还是“维护消费者、用户利益与维护社会公众利益优先”的问题。按照欧盟及美国现在整体的发展趋势，维护社会公众利益、维护整体用户的利益优先于维护市场竞争机制，维护市场竞争机制这个目标被弱化，它相对于社会公众利益处于更低的价值位阶。在这种情况之下，在评估超级平台企业实施的一些垄断行为，包括数据垄断行为、二选一行为时，不但要考虑到这些行为对竞争对手的损害以及对市场竞争机制的损害，还要考虑到有没有对用户权益的损害，有没有对社会公众利益的损害，如果有后一种情况，可能要进一步强化监管。

以德国联邦卡特尔局对Facebook案件的调查和处罚为例，翟巍称，德国联邦卡特尔局对Facebook有一系列的调查和处罚，到现在还没有终结。德国联邦卡特尔局认为社交媒体公司Facebook公司对用户的数据进行了不当的利用，损害了用户的权益。由于这个超级平台企业在实施不当利用用户数据的垄断行为时，没有直接损害竞争对手，但直接损害了用户的权益，在这种情况之下，这种滥用市场支配力的垄断行为被称为剥削性滥用；进一步而言，这一垄断行为还损害了用户的数据主权，即用户数据的可携带权。由于在2021年1月19日德国《反限制竞争法》（GWB）第十次修订法案已经正式生效，因而德国联邦卡特尔局还拓展了针对Facebook公司调查范围，开始依据新版德国《反限制竞争法》（GWB）第19A条审查Facebook公司是否属于“具有显著跨市场竞争影响的企业”，并据此对Facebook网络与Oculus之间的联结行为予以反垄断分析。

因此，翟巍称，“Facebook案”也给出一个启示——考虑平台企业垄断行为的时候，不仅要考虑对竞争机制、竞争对手的损害，而且要注重有没有损害用户数据的自主权益，这也应是我国民法、竞争法重点关注的领域。