上海财经大学刘洋：超级平台的发展，要关注消费者利益

在近日一场关于平台反垄断立法与实践研讨会上，上海财经大学法学院讲师刘洋提出：超级平台发展过程中，应坚持《反不当竞争法》的价值导向和目标：一是正当或者合理竞争秩序的塑造和建构，二是当代越来越注重消费者福祉的增强与提升。

平台和平台化要受到强监管，这种强监管要分层，因为平台本身也呈现出层次化的形态。像操作系统属于底层平台，在此基础上衍生出微信、QQ、京东、淘宝等超级平台，而后又发展出小程序这种应用型的软件系统，也属于小型平台。平台本身有着准立法、准司法、准行政的职能，类似于基础设施的作用，需要以层级化的思维进行监管。而且，对于这类超级平台，不仅要加强监管，还要求它们承担一定的公共性任务。

对于平台反垄断话题，刘洋提出自己的观点。某社交平台对其他平台的封禁、电商外卖平台二选一，这些反不正当竞争经典的案例都对现有竞争秩序造成重大影响，严重侵害了消费者的权益，不符合《反不当竞争法》的价值目标。

如果说有规律或是共同的核心价值能够指引我们进行反不正当竞争的思考的话，它们看起来和侵权非常相似。从历史发展的角度去看，《反不正当竞争法》来自于《侵权法》，可以借鉴《侵权法》的思维方式辅助，做一些不正当竞争行为的判断。

刘洋提到，在侵权领域他通常会采用德国的“三个小概括条款”(dreikleineGeneralklauseln)，即第823条第1款“侵害权利”，第823条第2款“违反保护性法规”和第826条“故意违反善良风俗加损害与他人”。

例如，违反保护性的法律造成他人损害的应当承担损害赔偿责任，而这个违法侵权作为“三个小概括条款”当中的第2条，确实可以保护纯经济损失。刘洋由此提出问题：不管是权力还是利益，没有构成绝对权的利益，因为他人不正当竞争行为遭受损害时，以这个条款作为认定损害赔偿责任承认的依据是否可行？

刘洋认为，不正当竞争必然会导致损害，例如争抢别人的市场份额或是用户。但是，采用《侵权法》的思维判定反不正当竞争行为是否成立，可能和《反不正当竞争法》自己的价值定位有一定的冲突。为解决这一问题，他提出在未来的不正当竞争行为成立的判定当中，有必要从原来的两方构造转向三方构造。也就是说，在早期那种仅关注市场优势地位者与市场后入者之间的利益对峙的基础上，把消费者福祉是否有增强的因素也纳入规范意义上不正当竞争行为是否成立的判断结构中。他认为，消费者利益这一考量因素，在未来的《反不正当竞争法》的适用以及不正当竞争行为的判定当中应当有所强化。

对于信息社会时代的法律规范路径，刘洋也有所考量。如果把视野放大，人类从传统的农业、工业社会进入到了信息时代，从更关注线下物理空间行为的法律规制走向更多地关注虚拟的线上空间的法律规制，形成了两种二元并行的结构。刘洋认为，线下传统的法律以线下物理空间想象作为调整原型，而线上的虚拟空间如果按照线下法律规制范式原封不动照搬，将带来一定的挑战，不一定能够完全行得通。

他由此提出，到目前为止，可能形成了三种对于信息社会法律规制的范式或者建议的路径：

第一种是激进型。完全推倒信息时代之前的、以线下物理空间模型所建构法律规制的法律的框架，完全按照新的信息时代的需求进行新的法律体系的建构；

第二种是保守型。也就是对于线下物理空间为模型所建构的法律体系进行客观目的论的解释，随着社会的发展，我们可以按照新的政治、经济、社会背景的需求对法律规则本身进行更新的解释；

第三种是温和型。以线下的物理空间为原型的传统的法律规范体系作为大体的框架，基本的法律制度保持不变。例如《民法典》作为基本法提供了很多工具，如果把它比作是一个“工具箱”，通过“特别法”的方式和“基本法”里不管转介型的条款还是引致型的条款，有许多USB接口实现无缝的连接，来看到底哪一个比较合适。

在刘洋看来，前两张路径可能都不能够符合我们社会的需求，因为过分保守的路径可能难以适应日新月异的社会发展变化；而过分激进的方案则存在立法成本过高的缺陷，考虑消费者权益、社会公共利益，温和型的规范路径更为适宜。