南开大学陈兵：竞争法视阈下，平台“封禁”行为分类分级规制框架探索

互联互通是互联网的“初心”，但近年来关于互联网平台之间“封杀”、“封禁”的情况偶有发生。外界对于平台“封禁”事件的解读，也从早期感性的讨论，发展到社会媒体大众的讨论，再进入到规范性、司法层面的探讨。而关于封禁的定性和法律适用问题，一直是业界讨论的焦点。

在近日华东政法大学组织的一场“平台经济：竞争治理与有序发展”线上学术研讨会上，南开大学竞争法研究中心主任、法学院教授陈兵分享了在竞争法视阈下，对于平台“封禁”行为分类分级规制框架探索。

互联互通已经成为人们对互联网物理层评估的基准和适用愿景。平台之间科学合理的互联开放，会促进平台参与的多元主体的共赢。同时，陈兵指出由于目前“互联互通”尚未上升到平台经济治理的法律原则或规则的层面，这对推进平台间互联互通缺乏法定理据。那么互联互通有没有可能上升到立法层面，从而规制互联网平台不公平、不正当的闭环经营行为及其商业模式？尤其能否用来解释竞争法视阈下事前规制方法对“封禁”行为违法性的规范可行性？

此前，陈兵曾发表文章指出，反垄断法亟需因应以超级平台为代表的数据科技巨头的挑战而做出改变，其中包括对现行竞争规制逻辑的调整与优化，从注重事中、事后规制走向因应数字经济发展的特征，采取全周期联动规制。然而，如何进行事前规制？则需要在尺度、方法、目标上予以细化。

“封禁”不是严格意义上的法律概念，是技术领域和市场领域一系列现象和行为的总称，既包括网络空间治理技术及其使用，也涵盖网络领域市场竞争行为及效果。在此主要基于平台的身份往往具有双重性：既企业又是市场，既是经营者，同时又是管理者，故此，这里主要讨论平台“封禁”行为可能引发的市场竞争效果及其评估问题。

曾有学者提出要在《反垄断法》修订或者《反不正当竞争法》中加入对中小企业的保护，但陈兵认为这种观点值得商榷。在《反不正当竞争法》语境下，不论是何种竞争者或者参与者，强调的仍然是对公平自由的市场竞争秩序的维护，而非解决单个或某类竞争者的竞争利益问题。故此，对平台经营者行为的市场竞争效果，以及对市场竞争秩序的评估，应成为一个非常重要的指标，具体到平台“封禁”行为，就涉及到对其“封禁”行为的效果及其行为本身的分类分级评价，两者需放在同一场景下考虑，即行为与效果之间的关联需具有强对应，而非是泛泛存在，如果仅仅是一种较弱的行为与效果之间的映射关联，那么“封禁”行为与效果之间的法律评价就出现了错位或不匹配。

“国内对于“封禁”行为的争议点在什么地方？就是关于导流的问题。”陈兵直言，“一方是要阻断自己的流量向其他的竞争者或不相关竞争关系的经营者之间流出导向，另外一方则希望获取流量，打通流量封锁，将无论是私域或公域的流量予以整合，开放使用，那到底哪个更有道理？”他提出，这就是一个分类分级的问题，即什么类型的流量可以公用和共用，什么样的流量是限用和禁用，这其实就对“封禁”行为的分类分级做了很好的前提设置。换言之，如果将“封禁”行为与流量的分配和使用放在一个维度下讨论，可以看出对“封禁”行为识别的前提可以以流量的类型与权属为基础，囿于时间无法具体展开，仅就“封禁”行为本身的分类分级予以讨论。

首先是“封禁”行为的分类。分类的标准首先是对象、内容、场景、采取的行为方式或者轻重程度。

例如，在对象方面，是针对平台内经营者、平台用户还是与之有竞争关系的平台经营者；在场景方面，是社交、支付、内容服务、医疗、出行等，还是疫情防控、公共安全等，当然，在平台跨场景运行下，用户包括普通用户和商家用户的行为也可能存在私域场景与公域场景的融合，这就为具体“封禁”行为的识别带来了困难。当然，在具体行为的分析中，始终存在的一个维度是对平台数据与流量等基础性资源的持有、控制、分配、共享流动是否合理和公平。这对于具体场景下“封禁”行为的法律定性具有关键意义。这里又延伸一个问题即流量和数据的属性。在“封禁”行为的主体方面，情况比较复杂：有平台自身，平台内的经营者，也有普通用户自己，如有用户设置微信朋友圈不可见。

陈兵以此前争议较大的某社交媒体平台封禁某短视频平台为例，此行为，到底涉及了哪种或哪几种法律关系，其影响的是经营者的合法权益，还是消费者的合法权益，抑或影响的是某一相关市场上的竞争秩序等，都值得细梳。譬如，“二者之间到底能不能以拒绝交易行为来定性？如果二者没有交易，那能不能适用差别待遇条款，或者对消费者用户言，能否构成限定交易行为等，需要进一步深挖。”他表示。

分类后就是分级。其中分级包括垄断地位，也就是市场支配地位、相对优势地位及不具有相关市场地位；分级的强制程度也分为多种：如诱导、部分限制、一概强制等。

此外还有时间的问题。陈兵提出思考，如果用《反垄断法》做相关市场界定，是否需要引入相关时间维度的判断？禁令的紧迫性如何来考虑？“通过时间来考虑，那流量流走了，可能就回不来了，那这个时候‘时间’是不是很重要呢？”陈兵认为，这些问题需要具化，一定要具有可操作性。

理清分类和分级后，就能更好地设计相关举证责任分配。

陈兵提到，在传统的举证责任，包括最高院对反垄断民事审判的举证责任，基本上沿用了传统的民事的举证责任，此后做了一定的调整。

陈兵认为，在做到分类分级后，如果能够把“封禁”行为从低风险到高风险进行划分，配合着从低、中、高风险相应的分配举证责任，这样或对实践操作更有帮助。陈兵表示，如果说启用《反垄断法》，可以考虑用由被告承担证明其行为不具有不正当性的举证责任，因为在整个竞争法体系下反垄断法所回应的限制、排除竞争的风险应当是高等级的。他援引宾夕法尼亚大学法学教授霍文坎普(Herbert Hovenkamp)的观点“之所以让被告进行解释、阐述竞争效果，是因为相关限制行为是被告造成的，被告可能知道其动机是什么，所以它能够更好地证明其理由和效果。”