上海交通大学凯原法学院教授李剑：平台互联互通的前提与基础

8月，在关于“平台经济：竞争治理与有序发展的”线上学术研讨会上，上海交通大学凯原法学院教授李剑表示，封禁行为本身并不是一个法律术语，而是一种通俗的表达，它需要转换到法律语境之下进行类型化，尽管在合理原则下类型化本身的意义受到了限制。与此同时，以平台互联互通来解决封禁所造成的限制竞争的问题，至少涉及到反垄断法和经济性管制两个层面。

《反垄断法》下的互联互通

李剑表示，从《反垄断法》来说，我国现行的反垄断规则下并没有互联互通义务的规定。《反垄断法》中要求的是具有“市场支配地位”的企业承担单向的联通义务。而对于普通企业来说，契约自由是基础，更没有互联互通义务。“互联互通”包含的是一种双向的义务，不仅仅要求大企业承担，对于一般的中小企业也需要承担。《反垄断法》中的交易义务是单向的要求，一般所说的封禁行为，包括“二选一”行为，在《反垄断法》中主要涉及拒绝交易、“必需设施”理论等方面。具有市场支配地位的企业如果拒绝交易，可能会造成竞争损害。但通过《反垄断法》的规制有比较高的要求。

按照现在的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》，必需设施的构成要件有四个，要满足全部要件非常难。因为规制拒绝交易或适用必需设施理论时，需要同时相关行为对竞争的促进作用与负面效果。李剑认为，“这些问题的分析框架需要遵循《反垄断法》的基本分析框架，而这个分析框架对于原告的举证、反垄断分析技术来讲，都是一个比较高的门槛。”在拒绝交易的一般框架下，我国反垄断执法和司法已经有不少案件。

自然垄断属性的变化

李剑认为，对于互联互通来说，除了《反垄断法》以外，经济性管制同样重要。在管制经济学上，一般把管制分成两种基本类型——一种是间接管制，一种是直接管制。反垄断、反不正当竞争法属于间接管制方式，因为它最终目的是以市场机制为基础，促进市场机制运行。而直接管制就是政府直接进行干预，这又包含经济性管制和社会性管制。而互联互通与经济性管制密切关联，是通过直接设定企业具有互联互通的义务，来实现对企业行为的约束。

在传统研究文献中，互联互通主要涉及到交通、通信、能源、基础设施或者公用设施。比如，按照《电信条例》第17条规定，“电信网之间应当按照技术可行、经济合理、公平公正、相互配合的原则，实现互联互通。”而且“主导的电信业务经营者不得拒绝其他电信业务经营者和专用网运营单位提出的互联互通要求。”这与《反垄断法》在基本原理上存在很大的区别，因为互联互通是为了促进双向的交流，而不是完全单方面的义务要求。

因此，在理论上需要探讨的问题是经济管制在何种情况下可以使用，以及什么情况下要对企业提出互联互通的要求。李剑认为，从理论的角度来讲，经济管制主要针对的是自然垄断。当企业生产相应的产品或者提供服务，比其他企业在竞争状态下提供的产品或者服务成本更小，市场就呈现出自然垄断的属性。

而在当下讨论的议题之下，互联网平台是否具有自然垄断属性，或者说把范围缩小一点，超级平台是否具有自然垄断属性值得研究。这里面需要考虑很多要素——比如平台本身有很多不同的类型，不同类型的自然垄断强度，或者说是否存在自然垄断，可能都会存在一些差异。像阿里、京东、微信、QQ、谷歌、百度、滴滴等，这些平台就不能一概而论。

一般在分析平台时，自然垄断属性需要仔细的考虑，才能得出结论。李剑还认为，如果需要进行经济管制，接下来的重要问题就是要设定交易条件，如市场的进入、退出条件，以及交易的一般条件、价格等。交易条件如何设定需要考虑两个因素：第一个是要对企业提供足够的激励，促使它够降低自己的成本，提升产品的质量；第二是要抑制企业的市场地位，因为它本身具有垄断属性，所设定的条件要让它的市场地位得到抑制，从而实现分配效率等结果。

更进一步来说，李剑认为，在对平台互联互通条件进行设定时，还有一些细节问题需要进一步考虑。比如说这些平台到底是一种异质的平台之间进行互联互通，还是同质平台之间进行互联互通。比如最近媒体上提到的腾讯、阿里之间要进行所谓的互联互通，那它这个互联互通是否具备竞争法上的意义，它对于相关市场的竞争会带来什么样的影响，都是需要进一步考虑的问题。其次需要考虑平台双边市场的特征。传统产业中的互联互通主要考虑网络效应，所涉及的领域通常不具有双边市场属性。而平台企业往往具有双边市场特征，也可能影响到互联互通条件的设定。

最后，即便要进行互联互通，要达到什么程度的互联互通也需要考虑。比如电信网络之间，互联互通有其特定的定义，而互联网的互联互通到底是客户的数据共享、平台的开放使用还是什么？李剑提出，“《个人信息保护法》中规定了数据可携带权，个人相关的数据可以在平台之间进行转移，我们是否可以理解为是一种互联互通，这都是需要我们特别关注和考虑的部分。”