要依法竞争而非用法竞争：京东胜诉阿里的冷思考

（本文作者巫景飞，上海大学经济学院副教授）

2023年12月29日，阿里被判赔京东10亿的词条登上微博热搜榜首位，且热度还在持续上升。根据京东官网披露的信息，12月29日，北京市高级人民法院对京东诉浙江天猫网络有限公司、浙江天猫技术有限公司、阿里巴巴集团控股有限公司“二选一”案做出一审判决，认定其滥用市场支配地位实施“二选一”的垄断行为成立，对京东造成严重损害，并判决向京东赔偿10亿元。

公开资料显示，京东和阿里有关“二选一”的争议最早可追溯至2013年。2013年，京东曾公开表态商家被阿里巴巴强迫“二选一”；2015年，京东向原国家工商总局实名举报阿里巴巴；2017年，双方对簿公堂，2019年，最高人民法院做出终审裁定，驳回阿里关于“管辖权异议”的请求，认定北京市高级人民法院对此案有管辖权。双方你来我往，直到2023年年末，算是有了一个说法。

 很多人不禁感慨，正义只会迟到，永远不会缺席。不过稍等，你怎么知道阿里强迫商家二选一是非正义的？要知道当年左右也有一场来自腾讯和奇虎360的二选一诉讼案，答案恰恰相反。

2010年11月3日，腾讯宣布在装有奇虎360软件的电脑上停止运行QQ软件，用户必须卸载360软件才可登录QQ，强迫用户“二选一”。于是，为了各自的利益，从2010年到2014年，两家公司上演了一系列互联网之战，并走上了诉讼之路。腾讯和奇虎的二选一案例最后的判决结果是腾讯胜诉，强迫用户“二选一”并不构成不正当竞争。

都是强迫二选一的行为，为什么判决结果截然相反？今天没时间详细展开论述，有兴趣的朋友可以找来法院判决书仔细研读，相信一定会让你受益匪浅。我只想说，对于企业竞争行为是否公正的法律判定并不简单。

让我们换个提问方式，一个企业是否有自行定义其合格供应商标准的权利？

如果您的回答为是。那么，在选择供应商时，阿里有权利根据供应商是否为其他第三方（比如京东）供货来决定其为合格供应商不也是合法的吗？

好，即便我们认为阿里强迫供应商“二选一”的行为不公正、不合法，阿里在选择合格供应商时就按照这个标准筛选剔除了，请问执法者如何才能观察到这“非法”行为呢？难道要法官们时刻监督社会上每一个企业每一次供应商的筛选吗？我想，头脑稍微正常的人都不会这么想。

事实上，以法律形式规定某些行为是非法的很简单，但如果监督这些非法行为代价极其巨大，那么这个法律在实践中的可实施性就很低，这个法律也只能是纸面文章而已，并不能对社会主体的行为规范带来价值，甚至反而可能折损法律权威性。

京东与阿里竞争，京东选择以法律诉讼方式来反击无可厚非。在现代法治商业社会中，打官司是市场竞争中企业运用的重要手段之一，但必须明白从没哪个企业是靠打官司在市场竞争中胜出，变成伟大企业的。对于企业而言，打官司的不确定因素高、效率低，只有将命运掌握在自己手上，围绕客户需求，持续创新才是立于不败之地的根本之道。

今天，回头看，十年前阿里的商家“二选一”策略，不仅没对京东产生什么实质性的影响，更重要的是对中国的电商竞争格局也没产生什么影响。2013年，当京东、阿里开始掐架时，立足广大农村市场的拼多多还在筹建的路上，更不用说再后来的抖音、东方甄选这些今天电商行业的后起之秀。过去十年，当两位电商大佬还在为“二选一”是否合法争得你死我活之际，中国电商新势力的星星之火已经燃起，到今天已波澜壮阔。而昔日两位大佬市值持续下跌，疲态已现。

市场经济是法治经济，法律为市场主体的行为确定底限，明确不能做什么。在激烈的市场竞争中，企业一定会采取五花八门的竞争行为，只要这些行为没有触及法律底限，也就没有必要去加以管制。事实证明，对抗企业“垄断”行为最好的方式不是规定这种行为非法，而是允许其他企业也可以随时进入市场，充分竞争，百花齐放。法律确定了企业行为下限，而市场竞争决定了企业行为的上限。

依法竞争而非用法竞争，这正是现代市场经济繁荣不衰的秘密！

（作者巫景飞为上海大学经济学院副教授）

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