解密QDII第一大案

作为中国合格境内机构投资者（QDII）境外金融衍生品投资第一大案，华安基金管理有限公司（下称“华安基金”）诉雷曼兄弟国际（欧洲）公司（下称“雷曼欧洲”）案历时近三年之久，牵涉境内外逾十家关联主体和上万名投资者，备受国内外相关监管部门、金融机构、金融法律界人士高度关注。

路透社曾报道称，华安雷曼案是“中国金融投资机构诉华尔街投行第一案，包含诸多复杂的司法问题”。

尽管该案已于去年调解结案，华安基金“成功”获偿逾4700万美元，但整个事件的复杂程度远超想象，其中反映出的经验教训也绝非4700多万美元看起来那样光鲜。

日前，《第一财经日报》记者在掌握相关材料的基础上，独家采访了华安雷曼案的有关核心人士，在适度披露该案来龙去脉同时，更试图“以案为鉴”，就中国相关金融监管制度完善和金融机构“出海”避免重蹈华安基金覆辙等问题倾听权威人士的声音。

金融危机击垮“第一单”

“这是第一单，交学费了，情有可原，但看了那些协议，觉得我们还是有点被忽悠了，”一位知情人士在回忆起华安雷曼案时如是向本报记者表示，“这个案子我们是出于道义，一种法律上的良知来处理。”

上述的“第一单”就是中国首只QDII产品——由华安基金发起募集于2006年11月2日正式成立的华安国际配置基金（下称“华安配置”）。

本报记者从多个渠道获得的资料显示，早在2005年年初，雷曼欧洲就对华安基金拟设立中国首只QDII基金表现出极大的合作兴趣，一再向华安基金强调其丰富的投资经验和极高的道德标准，并多次派遣高层管理人员来华游说，希望能够参与华安基金的这只产品。

2006年3月16日，华安基金和雷曼欧洲签署了一份《产品合作协议》，约定由雷曼欧洲设计并安排与篮子基金挂钩的票据，华安配置即投资于该票据。同时，该协议约定“适用香港特别行政区法律”。

在签订上述产品协议时，华安基金尚未取得QDII资格。公开资料显示，2006年8月16日华安基金方获得中国证监会的核准。

同年11月10日，华安基金与雷曼欧洲以信函方式又签署了一份《委托函》，并附属了一份《业务授权协议》，约定由雷曼欧洲安排，华安配置以1.966亿美元购买5年期的美元结构性保本票据的有关权利和义务。

值得注意的是，《业务授权协议》中第7.1条约定，“除本协议明确规定的向基金管理承担的义务或责任，以及尽到合理的注意并运用合理的技能外，无需向基金管理人承担任何义务，也无需承担合同责任、侵权责任或者其他责任。”该协议在约定“适用香港特别行政区法律”的同时，还明确纠纷由香港国际仲裁中心管辖。

华安基金大尺度地“放权”今天看来无疑让人觉得难以理解。上述知情人士说：“后来才了解到，都是雷曼的人在搞，即便是当时华安基金聘用的几个所谓有国际经验的专家，后来发现或多或少都与雷曼欧洲有瓜葛，所以我觉得免责条款非常不合理。”

此后，华安基金和雷曼欧洲又签订了一份更新协议，并在2006年11月将华安配置募集的资金投资于雷曼欧洲设计并安排的面值为1.966亿美元的结构性保本票据，票据发行人为在开曼群岛注册的无烟煤投资（开曼）有限公司。

在无情的金融危机面前，无论是曾经的“蜜月之旅”，还是看起来精致无比的“衍生品蛋糕”原来都脆弱得不堪一击。

2008年9月15日，雷曼兄弟控股集团公司在美申请破产保护，随后雷曼欧洲等关联公司也纷纷进入破产程序。一场旷日持久的诉讼也因此拉开帷幕。

针尖对麦芒的诉讼

2008年9月24日，华安基金正式向上海市高级人民法院（下称“上海高院”）起诉。此前，华安基金已经在采取“拯救”措施。

记者从不同渠道获得的资料显示，早在2008年初, 在华安配置投资的零息票据净值跌至配置机制触发点的情况下，华安基金随即积极应对，但雷曼欧洲一再拒绝华安基金提出的将零息票据变现或转为其他金融工具的要求。

同年4月，伴随着贝尔斯登的各种传言，华安基金通过电子邮件向雷曼方面明确表示出对华安配置的担忧，并询问雷曼集团信用状况，雷曼方面当日竟然以电子邮件答复说“一点也不用担心”。

此后，华安基金又多次通过邮件要求与雷曼方面商讨关于如何处理零息票据的问题，但雷曼方面往往是在拖延数天后才有个简单的邮件回复，而华安基金提出的见面要求，甚至连通电话的要求都未能得到满足。

据介绍，华安基金主要的诉讼请求是，判令解除和雷曼欧洲的产品合作关系，要求雷曼欧洲赔偿9640万美元及相应利息损失。其事实理由包括，由于雷曼方面的破产，使得华安配置的投资运行已经处于“瘫痪”状态，雷曼欧洲的产品设计和安排存在瑕疵，未能及时披露产品的风险，未能采取积极的避险措施，等等。

在法律依据方面，华安基金认为雷曼欧洲未能尽到中国和英国监管部门规定的“投资专家注意”等默示义务，并违反了投资顾问的诚信义务。

而雷曼欧洲在法庭答辩时几乎全盘否定了华安基金的主张。不仅认为产品设计无瑕疵，而且《产品合作协议》只是意向书，没有约束力，真正有约束力的是《业务授权协议》，而根据授权协议，其在票据发行之后已经没有任何持续性设计义务。此外，雷曼欧洲还认为，不受中国有关监管法规约束的义务，也不存在默示义务。

在这场针尖对麦芒的诉讼大战中，管辖权问题首当其冲。雷曼欧洲根据《业务授权协议》认为应该在香港仲裁。当时这一问题也曾引起广泛的讨论。

日前，承办该案的上海高院民二庭审判长、高级法官张凤翔在接受本报记者采访时就这一焦点争议给出了答案：“华安基金拿的这个协议是没有约定管辖的，既然没有约定，按照处理涉外案子的原则，华安基金所主张的侵权行为部分发生在我国，侵权结果发生在我国，上海高院就有权受理这起诉讼。”

巨额标的、广泛影响和复杂的司法问题使得法院、原被告双方、代理律师等均严阵以待。张凤翔说：“这个案子一开始立案就经过那么多曲折，所以正式安排开庭也非常慎重，在举证期间举行了两次正规的听证，双方争辩非常激烈。”而在2009年6月15日、16日连续两天开庭时，双方都提请了境外金融专家和律师作证。

调解一波三折

华安雷曼案最终能够“握手言和”并非一帆风顺，而是一波三折。

据知情人士介绍，雷曼欧洲之所以愿意坐下来调解，关键在于其在中国境内的QFII（合格境外机构投资者）账户内的资产被冻结。

冻结雷曼QFII账户内的资金是一记不得不走的险招。本报记者获得的资料显示，早在正式起诉前的2008年9月22日，华安基金就曾试图申请诉前财产保全，但未被法院采纳。而在正式立案后，上海高院裁定对雷曼欧洲在中国农业银行总行营业部的QFII账户下的资金进行冻结，总额高达人民币6.59亿元。但同时也责令华安基金提供了巨额的担保。

冻结QFII账户当时颇具争议，因为涉及雷曼欧洲所在国英国的破产法是否适用中国的问题。如果适用中国，则雷曼欧洲在中国的QFII资产应当按照英国破产清算的规定处理，也就是不能冻结。张凤翔指出：“冻结QFII的依据是认定它是雷曼兄弟的机构财产，不是雷曼欧洲基金投资者的财产，而且迄今未见我国和英国之间在破产法领域有互相承认和执行裁定的先例。”

2009年11月11日，华安基金、雷曼欧洲及后者彼时的破产管理人普华永道会计师事务所提交了和解协议，雷曼欧洲同意一次性返还华安基金票据款，华安基金将境外相关票据权利转让给雷曼欧洲，同时协助雷曼欧洲将QFII账户内的资产出境。

故事本来到此就可以画上句号。但令双方和法院未曾想到的是，QFII销户和资产出境，不仅需要走国家外汇管理局的流程，而且还涉及国家税务总局对QFII投资所得征税的问题。

“外管局还好，问题主要就是卡在税务这边，国家税务部门对这种QFII投资所得是否要征税，以及如何征税，缺乏细致明确的规定。”知情人士回忆说，“为了税这个事，当时协调了很多方案，开始想预留一部分资金在中国境内，但预留多少、预留钱放在哪里，又成了新的问题，拖了一年多时间，最后经多方协调，采用了预缴税方法才办妥。”

2011年5月17日，该案当事人正式签收法院出具的调解书。同年11月1日，华安基金发布公告称，收到雷曼欧洲支付的和解款和利息合计逾4700万美元。

华安雷曼案大事记

●2006年3月16日，华安基金与雷曼欧洲签署《产品合作协议》

●2006年11月2日，华安国际配置基金（首只QDII）正式成立，初始规模为1.96亿美元

●2006年11月10日，华安基金与雷曼欧洲签订《委托函》并附属一份《业务授权协议》

●2008年9月15日，雷曼兄弟控股集团公司向美国法院申请破产保护，随后雷曼欧洲和雷曼兄弟金融公司等关联公司也纷纷进入破产程序

●2008年9月24日，华安基金向上海市高级人民法院递交针对雷曼欧洲的民事起诉状，并向上海高院申请冻结被告9640万美元的等值财产

●2009年6月15、16日，上海高院公开开庭审理

●2009年11月11日，双方当事人提交和解协议

●2011年5月17日，双方当事人正式签收法院出具的调解书

●2011年11月1日，华安基金公告称，华安国际配置基金已于2011年10月27日收到雷曼欧洲支付的和解款项及利息合计4724万美元

华安基金代理律师秦悦民：华安雷曼案注定将被写入历史

尽管是名义上的胜诉方，但作为华安基金的代理律师，上海通力律师事务所合伙人秦悦民律师谈及案件，首先仍是对雷曼欧洲的代理律师行方达律师事务所送出溢美之词。

“这个案子将注定被写入历史。”秦悦民告诉《第一财经日报》记者。在华安雷曼案结束之后，秦悦民接受了本报记者的独家书面专访。

第一财经日报：你此前公开表示华安雷曼案将是一个里程碑式（Landmark）的案件，请问你认为该案里程碑的意义体现在哪些方面？

秦悦民：在该案的审理过程中，原、被告双方聘请的境外专家之多，专家向法院提供的专家报告之多是没有先例的；境外金融、法律专家来境内法院出庭作证，接受双方代理律师的盘问也是极其罕见的；境外大律师（Barrister）向中国法院出具专家报告似乎也是第一例；境外金融监管专家向中国法院出具专家报告也未曾有公开报道。

同时，本案涉及的又是中国基金公司的第一只QDII产品，而被告则是有史以来全球最大破产案件的当事人雷曼兄弟控股集团的一家子公司。诸多“第一”使得本案将注定成为一个被写入历史的案件，当然也可以称为里程碑式的案件。

日报：该案最终能够从诉讼走向调解，并获成功，可以说由多种因素促成，你如何评价该案的样本价值？

秦悦民：当前中国企业“走出去”及参与跨境交易日益增多，国际经济、金融环境日益复杂多变，甚至凶险，当危机突然降临时，如何稳住阵脚，并利用法律手段最大限度维护权益是每家走出去的中国企业必须面对的功课。

华安第一时间向政府汇报，第一时间向广大投资者发布“安定公告”，聘请律师毫不迟延地准备诉状并采取财产保全措施。这一系列危机处理的“组合拳”及时有效。金融监管部门和上海地方政府启动应急处理机制也同样迅速和有效，并且积极支持华安通过诉讼方式依法维权。

日报：作为中国QDII第一大案，你认为该案反映出的哪些法律与金融问题对中国的基金、银行等机构投资者具有普遍的借鉴意义？

秦悦民：本案涉及的法律问题之一是金融顾问的专家责任问题。在英国法下，承担专家责任的主体已经不仅仅是医生、会计师、律师、专利代理人、建筑设计师等，金融顾问也有可能需要承担专家责任，这一点值得中国借鉴。

此外，场外金融衍生品案件的审理是需要智慧。上海高院及时受理本案、及时根据原告申请对被告财产采取必要的保全措施，体现了极高的素养、胆识和专业水准。

华安雷曼案承办法官张凤翔：不要轻信境外金融机构的“合作”

作为QDII第一大案的承办法官，上海市高级人民法院民二庭审判长、高级法官张凤翔在过去三年多的时间里不仅付出了巨大的心血，也承受了诸多压力和挑战。

根据中国境内司法实践的惯例，已调解结束的案件，一般在结案文书中并不需要严谨地推理论证，但是，本着一个法律人对国家和社会的高度责任感，张凤翔在华安雷曼案调解结案后依然投入大量精力对其进行了深入细致的思考，并撰写和发表了具有学术水准的文章。

2月14日下午，就该案的来龙去脉和对中国金融司法的借鉴价值，他在上海市肇嘉浜路308号一间4人同室的办公室内接受了《第一财经日报》记者的独家专访。

第一财经日报：今天回想起来，华安雷曼案令你印象最深刻的是什么？

张凤翔：这是一个非常新颖的案子，而且社会影响很大，我们不能不正面应对。

2008年金融危机爆发后，当时华安到法院立案，立案庭也没见过这种案子，管辖权和案由都不清楚。从最初原告提供的几个证据，也就是两份协议来看，大家就觉得确实有问题，《委托函》中约定管辖者是香港国际仲裁中心，《产品合作协议》没有约定管辖问题，但里面写得很清楚，被告方雷曼欧洲免除一切责任。因此，华安很着急，涉案标的大，而且后面还有将近1万个基民。当时他们已经通告给监管和政府部门，有关部门也召开了专门的协调会。

当时我凭借自己在金融审判方面的一些经验，觉得QDII这种产品虽然比较新，这种纠纷以前从未碰到过，但国内对这种金融衍生品交易还是有一定法律基础和规定的，因而也可以审理，所以案件受理后确定的案由就是“金融衍生产品投资合作纠纷”。

日报：从金融、法律的专业视角来看，你认为该案的独特性是什么？

张凤翔：本案涉及境内外多方投资和受托投资主体之间较为复杂多重的票据运作和法律关系。首先是双重信托关系，而且还是个境内和境外的双重信托关系。一层是华安和基民之间，另一层则是华安和雷曼之间。但是，雷曼非常“狡猾”，在有的协议里把应尽的责任全部推掉了。

其次是多层衍生关系，资金募集了以后层层衍生。先是华安在境内募集资金，然后拿到境外去按照被告的指令购买了一家开曼的特殊目的公司（SPV）发行的票据，SPV再用这笔钱去购买雷曼成立的项目公司发行的优先股，项目公司又拿着钱去购买收益产品和固定保本产品——收益产品主要是一些房产、股票、债券，保本产品就是零息票据，而零息票据又是雷曼下面的一个特殊金融公司发行的。

还有一个特点是：双向服务，共同管理。雷曼在该案背后的交易中担任了一个双重受托、双向服务的角色。不仅作为产品发行方的受托人，帮它设计、运营、计算产品，即作为卖方代理，同时又是买方代理，即作为华安的合作伙伴和投资顾问。

而且，在形式上雷曼在收益性产品里面设置了让华安也参与管理，但华安当时很难有能力参与管理。经过这么复杂的层层衍生，到底买了哪些股票、房产都已经搞不清楚了。

日报：你认为该案对于完善我国在相关法律制度方面有何启示？

张凤翔：尽管该案最终结局相对比较圆满，但其中的教训真是不少。今后，我们再做境外投资理财、开发产品，首先是不能轻易放弃我们的权利，不能免除境外合作方的义务。

其实，该案也显示出，有的境外知名大金融机构、大投行也不诚信，我记得协议里有一句写得很清楚，“华安是一个非常有经验的境外理财机构”。但在那个时候，华安并没这方面的经验，雷曼竟然就这样虚构一个条款，这也违背了金融投资的原则——“金融机构要真实地了解你的客户”。另外，雷曼还在《产品合作协议》里“忽悠”华安，称产品风险是可以得到控制的，其实什么风险也没有揭示。

其次，不能轻易相信境外金融机构所谓的“无风险产品”陈述，不能轻易接受他们安排自己的关联方提供保本和信用支持，而应该安排相对独立的第三方，尤其是商业银行和保险公司进行担保。

再次，在境外合作的协议中，必须加入遵守我国金融监管法规和外方所在国金融监管法规的相关义务条款。一旦境外理财产品出现问题，或者发生信用风险危机，必须立即要求境外合作方采取避险措施，同时要向我国金融监管部门和地方政府报告，并且通过立即启动应急处置机制，迅速建立起行政与司法之间的沟通协调行动。

最后，需要加快建立和完善QDII和QFII在境外、境内进行金融投资的配套制度，从而保障投资风险的有效控制和投资纠纷的顺利解决。本案中，由于华安不是采用直接的交易对手方式进行场外衍生交易，因而也就不能在境外合作方出现破产时采取通行的衍生产品终止净额结算（Netting）的方式进行清算，而只能寻求其他的保全方式，这就面临着是否承认境外破产方的法律地位问题、其在我国境内QFII投资账户内的资产能否保全、如何纳税等问题，对此，相关部门也需要积极的制度创新。（杨柏国 金慧瑜）