知识产权制度捍卫利益，但不一定保护创新

十八届三中全会决定提出，中国将探索建立知识产权法院。目前，广东、江苏等地正积极筹备知识产权法院的试点工作。中国知识产权领域在世界大格局下，是一个怎样的局面，又面临着哪些挑战？

《国家知识产权战略纲要》于2008年6月5日颁布实施，至今已逾5年。五年来，中国在知识产权创造、运用、保护和管理各方面均取得了显著的成就，企业的知识产权意识有明显增强，在国际贸易中的知识产权应对能力也不断提升。

在国际贸易体系下的国家之间、企业之间的知识产权战略竞争异常激烈，知识产权制度远超过法律应用的范畴，已然成为国家之间政治、经济、科技和文化竞争的工具。

但是，目前的情况不容乐观，现行的知识产权制度让跨国公司占尽利益，欧美的知识产权国内法又阻止了中国企业的出门之路，为此，《第一财经日报》记者专访了北京大学法学院教授张平。

跨国公司占尽利益

第一财经日报：从历史上看，知识产权制度并不是在WTO框架下建立起来的，但是WTO框架为知识产权制度的一体化创造了前所未有的条件。这种一体化是建立在TRIPS协议有关知识产权的最低保护水平之上的。在知识产权与国际贸易结为一体的大背景下，可不可以说“强保护”的知识产权为各跨国公司进入发展中国家市场牟取暴利提供了极大的制度便利？

张平：是的。通过在某一产业、行业精心的知识产权布局和不公平的合资合作协议，跨国公司可以独占相关领域的竞争优势，坐收巨额的知识产权许可费用。

我国的汽车领域和日化领域是最为明显的例子，彻底开放的市场没有为国内企业换来竞争优势机会，在这两个领域的贴牌制造反而让早先还有一定研发基础的产业失去创新的机会。

汽车产业由于早期签订的合资协议中对中方创新和申请专利的约束，使得在合资生产中中方没有任何创新权利和任务，在我国《专利法》实施了20年之后，几大汽车公司也没有什么专利申请，早先希冀的“以市场换技术”的开放目的没有达到，我国的汽车产业用了30年的时间也没有形成有竞争优势的汽车品牌，相比韩国和日本，同样也是用30年的发展时间，汽车产业在世界的影响力大不一样。

我国日用化工领域更为悲惨，当年还有一些洗涤、护肤用品的知名商标，像“熊猫”洗衣粉、“雪花”膏、“大宝”SOD蜜等今天已经“销声匿迹”，市场上仅有两家跨国公司的产品了。跨国公司在日化领域没有发动太多的专利战术，但是通过企业收购和“雪藏”商标也达到了垄断市场的目的。

而在IT领域，在跨国企业强大的知识产权优势下，开放的市场导致的是国内企业支付高昂的知识产权许可使用费。

欧美国内法“障碍”

日报：有观点认为，欧美发达国家对贸易自由向来都奉行“双重标准”，对自己企业进入他国市场高举“自由竞争”大旗，对外国企业进入本国市场却严守贸易保护主义，你怎么认为？

张平：这一点最具说明力的就是美国的“337调查”程序，它是最明显的贸易保护主义法案。历史上，凡是对美国国内市场构成竞争的外国企业，几乎都遭到过“337调查”。

当中国企业天真地认为在我国加入WTO之后可以自由进入美国贸易市场时，面对的正是“337调查”的当头棒喝。来自美国国际贸易委员会（ITC）公布的最新数据显示，中国已经连续10年成为遭遇美国“337调查”案件数量最多的国家。

今年初，ITC宣布，对包括华为、中兴在内的多家厂商生产的3G和4G无线设备发起“337调查”，以确定这些产品是否侵犯美国公司的专利权。“337调查”以贸易救济为名，行单边制裁性质的贸易保护行为之实，其启动门槛低、应诉费用高，已成为一种新型竞争手段和隐形知识产权壁垒。

发达国家关注知识产权保护，更多的是出于维护其自身利益的考虑。一方面，发达国家把知识产权保护当成“矛”，使其拥有知识产权的大企业在进入中国市场后能够获得最大利益；另一方面，也把知识产权当成“盾”，对中国企业进入国外市场设置重重壁垒。

相比之下，中国企业的知识产权之“矛”不够锋利，知识产权之“盾”不够坚实。作为知识产权战略实施主体的企业在产品的知识产权布局上缺少预见性和市场规划，获得知识产权的动力多来自短期利益的期求，也使其在走出国门时无法利用知识产权“武器”。

日报：在WTO框架下占尽利益之后，发达国家为了进一步推动知识产权保护水平的提高，开始通过区域贸易和双边贸易谈判寻求WTO之外的知识产权惠益，你如何看？

张平：考察相关区域贸易协定中的知识产权政策，可发现其具有一个共同特点，即包含超过TRIPS协定标准的义务，这通常被称为“超TRIPS”（TRIPS－plus）规则。

它主要包括几种情形：第一，针对TRIPS协定未涉及的问题做出规定；第二，针对TRIPS协定已有规定的问题，设定高于TRIPS的义务；第三，针对TRIPS协定允许选择的授权性条款，取消其灵活性将其转为强制性义务。

例如，美国近年来通过双边自由贸易协议( FTA) 逐个迫使其贸易伙伴提高知识产权保护水平，谋求比TRIPS更为严格的保护标准。

在FTA为代表的区域和双边贸易协定框架下，只有点对点的贸易伙伴谈判，不再有面对面的对峙。发展中国家与发达国家的划分和南北集团结盟的实质意义已经大为削弱，这不仅使得既有国际条约给予发展中国家的特殊待遇不复存在，也使得本可以借助结盟的集体力量弥补相对弱势不足的发展中国家陷入更加不利的地位。

欧美发达国家通过逐个击破的手段逐步提高国际知识产权保护水平，当越来越多的发展中国家市场被攻破后，最后坐上谈判桌的国家只能面对“被围剿”的尴尬。这是当前实施国家知识产权战略所必须重视的一个新情况、新形势。

国家知识产权战略的关键

日报：你如何看待未来知识产权的问题？

张平：知识产权制度的核心是通过授予垄断权鼓励市场主体的创新活动，最终实现利益价值。创新、垄断、市场是知识产权制度的三个基本点，利益追求是核心目标。

第一，创新是知识产权制度合理性的表现形式。知识产权制度并不当然具有鼓励创新的功能。创新需要基本的条件：资本、人力、市场以及有远见的企业管理者。即使这些条件都具备，也未必会推动社会的整体创新活动。赋予权利人垄断利益才能让市场主体真正有创新的动力。

长久以来，我们一直在传播这样的理念：知识产权制度鼓励创新，没有良好的知识产权保护，就不能鼓励人们的创新活动。这也是许多教科书赋予知识产权制度合理性的原因所在。

但这仅仅是其表象，知识产权制度实质是市场竞争的工具，剥去“捍卫智慧”、“保护创新”的形式，暴露的是赤裸裸的“利益”。

今天，我们应当对“知识产权制度保护创新”这一说法重新认识。特别是当知识产权异化为谋取市场话语权和支配权的手段后，出现的“专利蟑螂”、“专利怪兽”、“专利寡头”等现象，均背离了它激励创新的初衷。实施国家知识产权战略，有必要对危及创新的知识产权异化现象提早做出预案，避免知识产权制度走入歧途。

第二，垄断是知识产权制度实施的必然。知识产权制度本质上就是一种法定的垄断制度。没有垄断欲望的市场主体不会致力于寻求知识产权的创造、保护、运用和管理。

垄断是一把双刃剑，利用好知识产权制度就要把握好垄断的利弊，通过合理设置知识产权的例外制度，平衡好垄断的积极作用和消极影响。

因此，国家知识产权战略的实施既要认识到知识产权对社会经济的促进作用，也要认识到知识产权运用不当、过当也会对社会经济造成不利影响，在坚定地实施知识产权战略的同时，要注意在国情基础上把握知识产权保护的整体节奏、进度和水平。

第三，市场经济是知识产权制度实施的前提。没有完善的市场经济，就不会有完善的知识产权制度。在市场经济不完善的领域里，知识产权制度的作用也就非常有限。

知识产权制度以市场经济为服务对象，对远离市场的创新和竞争活动，知识产权制度无法发挥作用。有创新能力的主体如果不参与市场竞争就不会有知识产权保护的需求。

因此，国家知识产权战略的实施应当以市场经济最活跃的领域为重点，企业知识产权战略应当以市场竞争为引导。在知识产权的保护和利用上，不同的市场主体有不同的战略考量。