刑法修正进行时，证券期货犯罪刑责加码

“资本市场不法行为者，一怕坐牢，二怕被大众投资者诉讼索赔。”证监会主席易会满此前接受采访时曾作出如此论断。监管部门推动打击违法落到实处的强烈意愿，可见一斑。

可喜的是，上述两个方面都在近期取得明显进展。7月31日，最高人民法院出台司法解释，中国版集体诉讼正式进入实践；而刑法修正案（十一）草案（即一读稿）也于6月底经十三届全国人大常委会第二十次会议审议。二者有望成为新《证券法》之后，打破资本市场造假欺诈长期以来“60万顶格”困境、推动违法成本大幅提升的两大利器。

“新《证券法》规定股票发行注册制。注册制之下，证券犯罪刑法规制也就相应具有显著的立法与司法技术性调整的必要。”上海交通大学凯原法学院副教授谢杰对第一财经表示，刑法立法调整，在深化改革趋势下，有利于为资本市场提供充分的刑法准备与保护。

针对立法进一步完善，他提出，证券犯罪刑法修正与证券法应更好协调联动，而对期货犯罪刑法条文应当充分结合期货市场违法犯罪交易的特点，进行针对性的、区别于证券犯罪条文的立法完善。

在立法之外，谢杰还建议以司法解释的形式对法律所规定的欺诈发行股票、债权罪以及违规披露、不披露重要信息罪中的“重要”或者“重大”判断标准，予以更细致地明确。

“如果过于模糊，就容易出现两类问题，可能会定不了罪，也可能会乱定罪。”他称。

三方面压实刑责

行政处罚、民事诉讼、刑事追责，是资本市场提高违法成本、维护投资者合法权益的“铁三角”。

而伴随股票发行注册制逐步全面推开，在新《证券法》提高行政处罚金额、最高法司法解释推动集体诉讼落地、刑法修正案（十一）酝酿出台后，这个三角有望升级为“黄金三角”。

作为中国资本市场的监管者，证监会认为，依法追究财务造假等严重证券欺诈行为的刑事责任是提高违法成本、严肃市场纪律、净化市场生态的重要手段。

证监会8月7日数据显示，2020年上半年，6个月新增各类案件165件，证监会向公安机关移送涉嫌证券犯罪案件和线索共59件。证监会作出行政处罚决定98份，罚没金额合计38.39亿元。财务大幅度造假、大股东利益输送、中介看门人作用缺失等问题依然严峻。

刑事追责打击力度较强，证监会也一直十分重视与公安机关的合作。2019年前7个月，证监会共向公安机关移送涉嫌违规披露、不披露重要信息犯罪等案件24起，包括康美药业（600518.SH）财务造假、天翔环境（300362.SZ）实际控制人背信损害上市公司利益等典型案件。

6月29日，刑法修正案（十一）草案经十三届全国人大常委会第二十次会议审议。一读稿共31条，涉及安全生产、食品医药、金融秩序、企业产权保护、公共卫生、环境污染等六个方面的内容。其中，与资本市场相关的条文共三条。

一是提高欺诈发行股票、债券罪的刑罚，强化控股股东、实际控制人的刑事责任，一读稿将该罪的刑期上限由5年提高到15年，并对个人的罚金由非法募集资金的1%~5%修改为无上限限制，对单位的罚金由非法募集资金的1%~5%提高至20%到1倍。同时，增加控股股东、实际控制人组织、指使公司实施欺诈发行行为的刑事责任。

二是提高违规披露、不披露重要信息的刑罚，强化控股股东、实际控制人的刑事责任。一读稿将相关刑事人员的刑期上限由三年提高至十年，罚金数额由2万元到20万元，修改为无上限限制。同时，增加控股股东、实际控制人组织、指使实施信息披露造假行为的刑事责任，并明确控股股东等主体属于单位时实行“双罚制”，同时追究单位和相关责任人员的刑事责任。

三是明确将保荐人作为提供虚假证明文件罪的犯罪主体，适用该罪追究刑事责任。同时，对于中介组织人员在证券发行、重大资产交易活动中出具虚假证明文件、情节特别严重的情形，明确适用更高一档的刑期，最高可判处10年有期徒刑。

“在新《证券法》完成较大规模的修改并实施的背景下，证券犯罪的刑法修正，有助于确保刑事立法与司法及时应对资本市场犯罪的挑战，更好地实现保障市场效率与投资者权益。”谢杰认为，一读稿在中介机构人员故意提供虚假证明文件、过失出具重大文件失实等犯罪中，保荐机构、与证券发行有关的保荐文件等内容，针对性地扩张了证券犯罪领域中介机构人员的刑事责任范围。这对于保障注册制的实施具有重要意义。

在他看来，证券发行注册制对于提升市场效率具有极为重要的影响，但其本质上要求证券发行主体按照证券法律规定的程序与信息披露规范，在证券中介机构的服务下，就发行计划、财务会计报告、资信证明等信息予以真实、准确、完整的披露。压实中介机构的法律责任是施行注册制极为关键的内容。

业界期待细节完善

刑法关于证券期货违法规定的完善，一直备受各界关注。虽然高层近来一直强调“严监管”、“零容忍”的态度，但资本市场违法行为依然频发。

近日，证监会将10起上市公司财务造假等涉嫌证券犯罪案件移送公安机关。证监会称，这是全面落实对资本市场违法犯罪行为“零容忍”工作要求，着力构建行政处罚与刑事惩戒有机衔接的立体式追责体系，严厉打击资本市场造假、欺诈等恶性违法行为的重要举措。

刑法修正案（十一）草案大幅提高刑罚力度，不过，业界认为仍有多个方面可以进一步完善。

谢杰表示，证券犯罪刑法修正应与证券法协调联动。新《证券法》和“两高”操纵证券、期货市场犯罪司法解释均对《刑法》第182条操纵证券、期货市场罪中的“其他方法”进行了拓展，明确将蛊惑交易操纵、抢帽子交易操纵、恍骗交易操纵、跨期、现货市场操纵纳入以“其他的方法”操纵证券、期货市场的“兜底条款”范畴。所以，他认为，《刑法》证券期货犯罪条款也有必要予以协调修正。

另外，谢杰建议，应完善期货犯罪刑法条文。“期货犯罪刑法条文应当充分结合期货市场违法犯罪交易的特点，进行针对性的、区别于证券犯罪条文的立法完善。”他分析，期货市场交易行为结构具体表现为信息跨市场与交易跨市场。

以期货市场内幕交易为例，期货内幕信息可以是“现货市场中”的内幕信息，也可以是“期货市场中”的内幕信息，期货与现货市场的价格关联是由两个市场之间的信息关联所决定的。“这就意味着期货市场内幕交易犯罪刑事立法，应当以期货市场、期货内幕信息、期货市场内幕交易行为的跨市场性特征为导向，设计并完善符合期货实质特征的法律规范。”谢杰称。

还有业内人士建议，在一读稿基础上，进一步提高证券期货犯罪的刑罚上限；将欺诈发行存托凭证纳入刑罚规制范围；将违规披露、不披露重要信息罪改为“双罚制”，明确对公司也可判处罚金，对公司判处罚金后，受到损害的中小投资者可以通过股东代表诉讼、证券集体诉讼等制度向有关责任人追偿；将商业银行出具虚假入账凭证、函证回函的行为纳入违规出具金融票证罪的规制范围，加大对商业银行协助上市公司财务造假行为的打击力度等等。

此外，谢杰还建议出台相应司法解释，对法律所规定的欺诈发行股票、债权罪以及违规披露、不披露重要信息罪中的“重要”或者“重大”进行更细致地明确。

“以科创板发行条件为例，企业科创定位条件与财务条件是最为核心的底线要求。”谢杰建议，司法解释可以明确规定，发行人对企业定位或者财务问题进行虚假记载（编造或者隐瞒与主营业务、核心技术、成长性、市值或者营收等有关事项）的，构成隐瞒“重要”事实或者编造“重大”虚假内容。