壹快评丨应谨慎乐观地看待平台经济反垄断执法

双11网购节前一天，国家市场监督管理总局官网发布了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（下称“征求意见稿”），对互联网平台企业适用《反垄断法》作出系统的解释。不少媒体和网民对此表示欢迎。但是，从征求意见稿到真正对互联网平台企业开展反垄断执法调查恐怕仍需持谨慎乐观态度。

首先，无论国务院反垄断委员会依据《反垄断法》第九条第三项指定的反垄断指南，还是国家市场监督管理总局制定的反垄断法合规指南，都是所谓的“软法”，并非行政法规，对经营者没有直接约束力。

在竞争执法领域，欧美国家也颁布了不少旨在提高法律适用确定性的执法指南。这些指南通过执法机构在个案实践中的援引，约束执法机构自由裁量权的行使，并定期更新完善，间接地起到柔性立法效果。

同样，我国国务院反垄断委员会和反垄断执法机构颁布的指南究竟能否对反垄断执法实践形成约束，还取决于执法者是否真正援引这些指南的具体内容，开展反垄断执法工作。经营者在看到执法机构切实执行反垄断指南之前，仍不排除继续我行我素地从事违反指南的行为，尤其是在违法成本较低、执法周期长、违法收益极为可观的情况下。

其次，我国国务院反垄断委员会的工作办法、工作计划没有公开过，反垄断指南的制定节奏不规律，《关于平台经济领域的反垄断指南》在征求意见后何时出台仍属未知。例如，今年9月18日公布的《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》，成文日期是2019年1月4日。在成文后发布前的1年又8个半月中，反垄断执法机构都没有依据这份反垄断指南公开查处过汽车业违反《反垄断法》的行为。而且，国家发改委早在2016年3月就已经对这份反垄断指南公开征求意见了。

如果汽车业反垄断指南从征求意见到正式发布可以间隔4年半，那么《关于平台经济领域的反垄断指南》在征求意见后又何时才正式发布呢？还是会长期“待产”，像2016年公开征求意见，但至今没有公布的《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》和《关于垄断协议豁免一般性条件和程序的指南》那样？

不过，《反垄断法》意义上的反垄断指南并非《立法法》上的行政法规，并非新的立法，而是对现有法条的解释，对以往国内外反垄断执法经验的总结，以及对热点关切的回应。所以，无论《关于平台经济领域的反垄断指南》最终是否公布，何时公布，都不影响我国反垄断执法机构对以往既有的、当下持续的、将来发生的互联网平台企业违反《反垄断法》行为进行调查和规制。

应当肯定，征求意见稿回应了长期以来社会各界对互联网行业反垄断执法的呼声，亮点不少。

第一，《反垄断法》2008年8月1日生效至今12年多，我国互联网企业极少依法对并购、合营企业新设或变更控制权等经营者集中行为进行事前申报，原商务部反垄断局和现国家市场监督管理总局反垄断局也至今没有公开查处过互联网企业未依法申报就实施经营者集中的行为。这主要与我国互联网企业大多为VIE架构企业有关（即可变利益实体）。所谓VIE架构企业往往是中国创业者在海外避税港设立便于融资的外资企业，再通过一系列协议实际控制国内成立的经营实体，开展我国在一定时期内限制外资进入或限制外资持股比例的业务，例如过去二十多年蓬勃发展的中国互联网经济。腾讯、阿里巴巴、百度、携程、美团、滴滴等在各个细分市场上领先的中国互联网企业都是这样的VIE架构企业。

但是征求意见稿第十八条第二款第一句明确规定：“涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围。”该表述体现了国家市场监督管理总局对《反垄断法》同样适用于VIE架构企业的立场，与其一贯主张的竞争中立原则、内外资企业一视同仁的立场一致。因此，即便《关于平台经济领域的反垄断指南》没有公布，我国互联网企业，无论是否存在VIE架构，都应依据《反垄断法》及其配套规则进行经营者集中事前申报，此前12年来没有事前申报的也应当补报，并依法接受上限50万元的罚款。

第二，在垄断协议方面，征求意见稿细化了互联网平台企业间事实横向限制竞争协议的规则，也对纵向垄断协议中的排他合作协议进行了规范。后者通常体现为没有市场支配地位的电商平台与入驻平台商户达成的独家合作协议，也可以体现为在线音乐平台市场，单一平台与大量音乐公司达成独家音乐版权授权协议，排挤竞争的情况。

难能可贵的是，征求意见稿将学术界长期呼吁纳入反垄断执法范畴的轴辐协议也进行了规范。后者往往是平台组织或协助入驻平台商家实施价格串谋、划分市场或限制供给等方面的限制竞争行为。这样的问题在传统电商平台、在线旅游平台、票务平台甚至快递物流平台都可能存在。

在规范滥用市场支配地位限制竞争行为方面，征求意见稿对电商平台对消费者进行“大数据杀熟”、搭售、要求入驻商户“二选一”等行为进行细化规范，较好地回应了社会关切。这些对《反垄断法》的细化解释也是落实2019年8月8日国务院办公厅《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》的初步体现。

不容忽视的是，除了事前的经营者集中申报是需要经营者主动提交材料，推动反垄断执法机构履职，对于垄断协议、滥用市场支配地位、未依法申报经营者集中的查处，以及对滥用行政权力限制竞争行为的纠正都需要反垄断执法机构主动出击。但是，国家市场监督管理总局反垄断局目前仅有45个执法编制，其中有4个处近20个执法编制用于日常的经营者集中反垄断审查、监督附条件批准的经营者集中案件事后履行附加条件的情况。其余的执法编制还需要负责以往积累下的长期未决的反垄断案件，例如2014年工商总局对美国微软公司滥用市场支配地位的调查、2016年滴滴收购优步中国案的反垄断调查，2018年国家市场监督管理总局对三星、美光、海力士在闪存市场涉嫌协同操纵价格的反垄断调查，2019年对中国移动涉嫌滥用市场支配地位的反垄断调查，以及原料药市场价格操纵案件的调查等。那么，以目前国家市场监督管理总局反垄断局的编制，是否能对互联网平台企业违反《反垄断法》行为及时公开立案调查呢？

2015年11月京东公开向工商总局举报阿里巴巴涉嫌违反《反垄断法》“二选一”行为。随即工商总局委托浙江省工商局调查，但5年过去，调查结果仍没有公布。可见，在国务院反垄断执法机构编制缺乏的情况下，让地方反垄断执法机构查处本地互联网企业违反《反垄断法》的案件，存在极大困难。更何况各省份反垄断执法人员本身数量也很少，往往不超过20人，同时还需要兼顾传统行业的反垄断执法及公平竞争审查工作。

综上，《反垄断法》生效12年多来，征求意见稿终于让大家看到了互联网行业反垄断执法的希望。但最终其执法如何落实，还需要反垄断执法机构用实践来证明。

（作者系同济大学知识产权与竞争法研究中心兼职研究员）