数字经济健康发展，怎样搭建立法架构

中共中央政治局10月18日就推动我国数字经济健康发展进行第三十四次集体学习。数字经济的发展再次被提至重要高度。

中国信通院发布的《2021年中国数字经济发展白皮书》显示，2020年我国数字经济规模达到39.2万亿元，占GDP比重为38.6%，居世界第二位；增速同比上升9.7%，位居全球第一，是同期GDP名义增速的3倍多，标志着数字经济产业已成为中国经济稳定增长的重要引擎。我国数字经济在逆势中加速腾飞，有效支撑疫情防控和经济社会复工复产，正加速推动我国成长为数字经济和数字贸易的大国。

数字经济需健康有序发展

2021年作为“十四五”规划的开局之年，我国数字经济也迎来由“大”到“强”的拐点，这一点从2020年底以来的中央各次重要会议中不断强调数字经济高质量发展的会议精神和战略部署中可见一斑。我国数字经济特别是平台经济正在历经一场质量体检与提升工程，各类监管政策与法律法规的出台与施行，引发了数字经济市场的短期波动，但从长远看，正是为这个领域的持续健康发展护航。

当前，平台强制“二选一”“大数据杀熟”“封禁”行为、算法共谋、算法绑架、个人数据信息泄露等风险不断凸显，如何建立健全在数字经济场景下利于科技创新激励、市场公平竞争及消费者福利增进的市场化、法治化、国际化营商环境成为亟待回应的问题，亦是落实党和国家大力促进数字经济与实体经济深度融合的关键所在，更是为人民群众创造出看得见、摸得着、感受得到的数字化生活的奋斗目标。

党中央高度重视数字化发展，明确提出数字中国战略。党的十九届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》，明确提出要“加快数字化发展”，并对此做出了系统部署：发展数字经济，推进数字产业化和产业数字化，推动数字经济和实体经济深度融合，打造具有国际竞争力的数字产业集群。建立数据资源产权、交易流通、跨境传输和安全保护等基础制度和标准规范，推动数据资源开发利用。保障国家数据安全，加强个人信息保护。提升全民数字技能，实现信息服务全覆盖。积极参与数字领域国际规则和标准制定。

随后，十三届全国人大四次会议通过的《国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》进一步提出要“加快数字化发展，建设数字中国”，在“十四五”期间要迎接数字时代，激活数据要素潜能，推进网络强国建设，加快建设数字经济、数字社会、数字政府，以数字化转型整体驱动生产方式、生活方式和治理方式变革。

数字经济健康发展的法治痛点

社会主义市场经济本质上是法治经济，数字时代的市场经济治理也须在法治轨道上进行。近年来，国家制定和实施了多项相关法律及政策，在顶层设计和顶层推动的层面明确当下及未来数字经济治理的法治基础与目标。

2016年12月，为加快实施国家大数据战略，推动大数据产业健康快速发展，国家工信部编制印发了《大数据产业发展规划（2016~2020年）》；2018年8月，十三届全国人大会常委会第五次会议通过《电子商务法》，旨在保障电子商务各方主体的合法权益，规范电子商务行为，维护市场秩序，促进电子商务持续健康发展；2019年6月，国家市场监督管理总局发布《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》，特别针对互联网新业态领域的滥用市场支配地位行为的认定进行了细化；2021年2月国务院反垄断委员会印发《关于平台经济领域的反垄断指南》，旨在预防和制止平台经济领域垄断行为，保护市场公平竞争，促进平台经济规范有序创新健康发展，维护消费者利益和社会公共利益。在加大互联网数字经济领域相关市场经济法治建设的同时，对涉及数字数据安全、个人信息保护的相关专门性和统合性立法也得到快速补充。

今年，数字经济领域的法律法规密集出台。6月十三届全国人大常委会第二十九次会议通过《数据安全法》，旨在规范数据处理活动，保障数据安全，促进数据开发利用，保护个人、组织的合法权益，维护国家主权、安全和发展利益。8月十三届全国人大常委会第三十次会议通过《个人信息保护法》，旨在保护个人信息权益，规范个人信息处理活动，促进个人信息合理利用。同时，相关部委规范性文件和有关司法解释的制定和出台也正在紧锣密鼓地进行。

8月17日，国家市场监督管理总局发布的《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》将互联网不正当竞争行为分为三类：传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸形态（利用网络手段实施的诋毁商誉等）、利用技术手段实施妨碍干扰等不正当竞争行为（恶意不兼容、流量劫持等）以及利用技术手段实施其他网络不正当竞争行为（刷单炒信、平台二选一等），为网络不正当竞争行为的类型化规制提供了参考指引；8月19日，最高人民法院公布的《关于适用〈反不正当竞争法〉若干问题的解释（征求意见稿）》旨在为正确审理不正当竞争纠纷案件，维护公平竞争秩序提供司法指引，其中第25条对《反不正当竞争法》第12条“互联网专条”的兜底条款进行了补充和细化，对互联网新型不正当竞争行为进行了更深层的更加细化的阐释。

这些已出台和正在制定中的政策、法律法规及相关法规征求意见稿，对解决基于数字经济高速创新发展过程中频发的各类垄断行为、不公平竞争或不正当竞争行为，譬如平台“二选一”、平台大数据杀熟、平台自我优待等涉嫌超级平台滥用市场支配地位侵犯用户知情权、公平交易权、数据自决权等具有一定的规范和指导意义。

然而，当下数字经济的治理依然存在以下问题：首先，数据是数字经济运行的基础，但现行法律并未对消费者和经营者之间的权利、义务及利益的分担与共享做出明确的规定，导致其在面对蓬勃发展的数字经济时依然“捉襟见肘”。

其次，立法结构较为分散，无法为数字经济各个参与主体提供及时充分有效的合规指引和科学保护，立法的科技含量和整体质量有待提升，亟待制定和实施体现数字经济特征的国家基本法律。

再次，实施机制较为乏力，除“条条块块”割裂式的法律实施体制有待改善，实施机制缺乏现代化与科技化支撑，也妨碍了法律实施的积极效果。

面对数字经济的高速发展与现有数字经济治理理念、治理手段和治理模式之间的不平衡和不协调问题，亟待建立适应数字经济发展特点和现实需求的法治体系。为此，数字经济治理的理念需要结合数字经济发展的诸多新兴业态及运行的各阶段，围绕“市场竞争、数据治理、人工智能与算法规制”三大问题厘定促进数字经济发展的立法架构。通过统合市场监管法律与行业监管法律的关系，兼顾自由与公平，融合数据安全与数据共享，统合经济效率与消费者利益，实现竞争与创新的动态平衡，建立构筑“市场自治优先、国家监管审慎、国际合作畅通”的数字经济治理格局。

数字经济法治化遵循的重点

为进一步完善数字经济时代秩序，需要用开放的复杂系统的观点、用从定性到定量的综合集成方法研究数字经济中存在的问题，并结合法治手段实现整个系统的优化。数字经济的发展是以“数据与算法”为核心要素，以“数据与算法”+“平台”为运行基础，以“数据算法”双轮驱动的平台生态系统为运行机理，为此，必须要重视“数据、算法、平台”三方要素的协同治理与系统治理。

一是数据治理法治化。2020年4月9日，中共中央、国务院发布了《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，将数据与土地、劳动力、资本、技术并称为五种要素，提出“加快培育数据要素市场”。同年5月11日，《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》颁布实施，进一步提出“完善数据权属界定、开放共享、交易流通等标准和措施，发挥社会数据资源价值”。数据对于构建“双循环”新发展格局，对于推进新基建有着重要的作用。如何在确保数据安全的同时，促进数据的分享，实现数据保护与数据共享的平衡是亟待解决的问题。同时，还要注意如何结合《民法典》《反垄断法》《反不正当竞争法》《电子商务法》《消费者权益保护》《数据安全法》《个人信息保护法》等法律，对数据权益保护与开放、跨境数据流动与安全、大数据杀熟等重点难点问题予以治理。

二是算法治理法治化。如果说数据是数字经济时代最具有创新价值和关键意义的生产资料，那么算法就是数字经济时代最具有活力和最重要的生产工具和资源分配规则。如果说数据是新时代经济发展的核心原料，那么算法就是数据原料的生产、加工及创新工具，平台就是支撑和实践这一动态过程的组织体和空间站，“数据、算法、平台”三位（维）一体共同构成了数字经济时代经济社会发展的推动器和治理阈。在这一构造下，算法不仅可以为平台企业筛选有价值的数据，也可以为平台企业生成有价值的数据，同时优化平台企业各部分的协作效率。

数据与算法在数字经济中并非孤立，而是相辅相成：平台企业通过海量的数据“喂养”算法，不断提升算法的准确程度；算法通过准确分析抓取数据，优化企业生产服务的效率。算法的运用也滋生了算法合谋、算法歧视等问题，对消费者权益和竞争秩序产生了严重的损害。故此，需结合现行涉及网络安全、数据安全、个人信息保护、消费者保护、劳动保护、市场竞争、税收征管等多领域多维度的相关法律法规进行协同治理和系统规制，坚持政府监管和行业自律相结合，划定用户、企业权益及政府权力运行边界，为“数据、算法、平台”三位（维）一体的数字经济时代经济社会发展筑牢科技法治的根基。

三是平台治理法治化。当前，在数据和算法双轮驱动下，互联网平台经济已发展成为一种强大的数字经济形态。广大平台企业特别是超大型平台企业，通过其在数据与算法上的优势地位，不断扩张，逐渐实现了平台产业一体化、生态化及智能化，在提高平台经济效能，增强平台企业竞争力的同时，也出现了涉嫌限制、排除竞争、不正当竞争及不公平交易等行为，严重损害了市场竞争秩序和消费者用户福利。故此，平台经济的持续健康发展呼唤法治的变革。

为此，国务院反垄断委员会于2021年2月7日印发了《平台经济领域的反垄断指南》（下称“反垄断指南”），对平台经济领域的垄断问题进行了较为详细的规定，在全球范围内引起了普遍关注，初步建立了我国平台经济领域的反垄断规制框架和思路。可以说，反垄断指南的及时发布是综合考虑平台经济领域经营者、消费者各方的合法权益，在保障经营自主权、激励创新的基础上，提出了针对性的监管方式，是监管的重大创新与进步。

2021年3月5日，李克强总理在政府工作报告中指出：“国家支持平台企业创新发展、增强国际竞争力，同时要依法规范发展。强化反垄断和防止资本无序扩张，坚决维护公平竞争市场环境。”同年3月15日，中央财经委员会第九次会议上指出，“近年来我国平台经济快速发展，在经济社会发展全局中的地位和作用日益突显。……我国平台经济发展的总体态势是好的、作用是积极的，同时也存在一些突出问题，一些平台企业发展不规范、存在风险”“要坚持正确政治方向，从构筑国家竞争新优势的战略高度出发，坚持发展和规范并重。……要坚持‘两个毫不动摇’，促进平台经济领域民营企业健康发展”。

为此，要遵循平台经济市场发展的规律，顺势而为，支持和促进平台经济持续健康发展，一要鼓励和支持平台经济新业态、新产业、新模式的创新；二要优化市场化、法治化、国际化的数字时代市场发展环境；三要继续坚持科学审慎的监管要求，做好市场监管与行业监管的统合，将重点监管与常态监管相统一，创新监管方式，提升监管科技，探索适应新业态特征与发展规律的有利于市场公平竞争和行业创新发展的协同性和系统性监管，推进多元多维多层监管，以“监管”促“发展”，引入多元工具和分析框架，推进平台效益与平台正义的统合。

（陈兵系南开大学法学院教授、竞争法研究中心主任。本文系国家社科基金后期资助项目“数字经济与竞争法治研究”的阶段性成果）