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刘春泉:单用途卡监管思路源头在于定性是经营还是融资行为

第一财经 2021-11-30 22:07:37 听新闻

作者:刘春泉    责编:任绍敏

如果定性是融资行为,无论发行证券还是借贷都应当接受严格监管。

商务部正在研究修改单用途预付卡管理办法,其背景是全国范围内每年大量对企业发行预付卡引起跑路的投诉,在多次研讨会上,不少人提出商务部门无执法队伍和执法权难以监管,市场监管接到的基本都是对跑路的企业投诉,干脆直接立法禁止企业发行单用途卡,但是就算立法也要有法理依据,简单禁止难以让人信服,更何况这种现象全国普遍存在,牵涉利益面广,所以当务之急仍然是要精细研究监管改进的专业细节。

目前以上海市地方立法为代表的规范单用途卡思路仍然是让企业发卡要登记,笔者认为这个领域的监管思路的探索源头应当是对这种企业甚至个体户发行预付卡的行为法律定性到底是企业经营行为还是融资行为,如果发行预付卡是企业经营行为,那么应该是企业自主经营权范围内的事务,监管不宜过多干预企业自主经营范围内的事务;如果定性是融资行为,那么实际上企业发卡是以企业信用向顾客融资,这就属于金融行为,金融行为无论发行证券还是借贷都应当接受严格监管,这是社会基本共识,剩下的就是如何研究探索监管专业规律。

不妨对比一下企业经营行为与融资金融行为的监管制度差异,对于存贷款有银行牌照和严格的金融监管,对于上市融资,法律规定了要有投行、律师、会计师各种中介机构履行严格的尽职调查责任,依照法定程序募集资金还要接受交易所、证监会监管用于说明的用途。然而,近年来由互联网企业发起的收取会员费等经营行为,包括目前的预付卡发售,并没有法律要求中介机构履行审计、尽职调查等专业审核责任,而且单用途卡发卡毫无门槛,从个体户的餐馆理发到连锁经营的品牌企业,都在发卡或者收取会员费。据监管一线干部反映,上海已经开始出现单卡30万元的投诉案例。这样金额巨大的发卡行为目前似乎也并无违反法律禁止性规定,但其造成的后果,也会与共享单车押金,以及企业跑路后导致预付卡、会员费损失类似,一个大企业发卡盘中金额不一定比一些小规模的IPO导致的投资者损失小。

笔者倾向于本次修改最好设置一个人数和资金的限额,限额以下按照企业发行单用途卡管理,超出限额的应当另行按照法律规定进行监管,对于金额和人数的限制不宜过低也必须有法律依据,可资参考的有股份有限公司向特定对象发行股份以人数200人作为界限,否则视为公开发行;以及公司法关于设立股份有限公司发起人为2~200人的规定,在广泛听取规模发卡企业意见后再做决策。对于金额宜以发卡企业实有资本的一定倍数或者比例为依据,而不宜一刀切。

除了对预付卡资金进行银行监管外,通过反担保、保险或者其他市场化途径分散风险,以确保消费者在企业跑路时不至于颗粒无收,这是现行单用途卡管理办法已经在进行的探索。笔者认可应当考虑市场化路径对预付卡资金安全保障进行必要的预防性赔付安排。同时建议借鉴证券法实际控制人制度,要求发卡企业的实际控制人(法定代表人,大股东与实际控制人不一致的应当披露实际控制人)主动承诺承担全部或者部分连带责任。同时建立黑名单制度,对于有发卡跑路甚至犯罪记录的实际控制人不准发售预付卡登记备案。

目前研究比较多的是发卡企业端为什么发卡即融资需求,但是对于顾客端为什么购买研究不足,笔者经研究认为根源在于企业将持卡消费与其他支付方式定价悬殊,比如女士美发单次收费400元,年卡则3000元,虽然企业有自主定价权,但是毕竟根据价格法可以要求其明码标价,否则可以规制这种胡乱定价逼迫顾客买卡的行为,为此建议增加规定要求企业自主备案增加持卡消费和其他消费方式价格公示备案,对于价格差距过大或者随意定价欺骗消费者的,增加按照价格法处罚违法行为的抓手。

此外,针对网络营销经常出现虚假补贴等问题,建议要求企业对于预付卡相关涉财务记录按照财务档案相关规定保存期限,不得以数据保存期限较短无法提供为由拒绝提供。还应当增加一些已经出现的违法行为的禁止性规定,比如禁止贷款购买预付卡,禁止联合放贷机构发售预付卡,发卡企业不得拒绝我国法定货币人民币的支付,不能以不办卡为由拒绝提供商品或服务。

针对利用预付卡有效期满吞噬顾客资金的问题,除了要求预付卡到期应当提供激活或者继续使用外,也应该考虑企业经营情况,允许在事先充分说明经消费者同意的情况下收取不超过合理比例的违约金,对于购买后要求退款的,从反洗钱等需求出发,应借鉴人民银行相关规定,要求退款从原渠道退还,避免套现等可能性。

(作者系上海段和段律师事务所合伙人、律师)

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