“法定许可”条款如何助力邓紫棋翻盘版权官司

近期香港歌手邓紫棋与其前经纪公司蜂鸟音乐在香港法院六年诉讼未决胜负，一位内地版权专业人士加盟邓紫棋法律团队后，剑走偏锋，为其找到内地著作权法下的法定许可制度条款，助其翻录经典老歌重新上市。

一个内地知识产权圈熟知的“法定许可”条款，意外帮助艺人挣脱懵懂年少时英文契约牢笼，成为近期法律圈热议的话题。笔者也想借这一热点事件分析内地著作权法的相关制度，特别是这个被认为出奇制胜法宝的法定许可制度，以及此案按照内地法律仍然存在的不确定性。

拯救邓紫棋的法定许可制度

在知识产权领域，要说专利法很难，一般人大概会点头赞成，因为涉及生物医药这样的专业领域专利证书。但要说著作权法很难很复杂，可能就各有看法。著作权法规范的是日常生活常见的文字、音乐等作品，似乎每个字大家都认识，但是每个字背后是什么意思，却不能以普通老百姓的思维去揣度、分析。著作权法历次每句话甚至每个字的修改都字斟句酌，是产业需求和全国法院和执法部门数十年来成千上万的案件经验教训的总结。

关于这次拯救邓紫棋的法定许可制度，在《最高人民法院知识产权案件年度报告（2009）》曾披露过。基本案情是2004年歌手刀郎（真名罗林）与广东大圣文化传播有限公司（下称“大圣公司”）签订合同，大圣公司享有将刀郎制作并享有版权的《喀什噶尔胡杨》歌唱类音乐专辑节目制作录音制品（CD）出版发行的权利。之后，大圣公司与广州音像出版社签订合同，约定由该社制作、出版、发行上述碟片。大圣公司与重庆三峡光盘发展有限责任公司（下称“三峡公司”）签订委托复制加工合同，约定生产20万张。2004年12月8日，广州音像出版社委托三峡公司生产90万张。随后，广州音像出版社向音著协申请使用音乐作品《冰山上的雪莲》《打起手鼓唱起歌》《亚克西》制作、发行20万张《喀什噶尔胡杨》专辑，批发价6.5元，并支付了上述3首音乐作品的使用费21900元，音著协出具了收费证明。《亚克西》改编作者王洛宾的继承人王海成等以被告未经许可复制、发行的涉案光盘侵犯了其复制、发行权为由诉至法院，请求判令停止侵害、赔偿损失并赔礼道歉。一审判决是以超出约定20万的70万张碟片为由判构成侵权，二审改判，认为除法定许可外还应当获得著作权人的许可，也是判侵权。最高法院再审后再次改判，认为法定许可的立法本意在于便利和促进音乐作品的传播，对使用此类音乐作品制作的录音制品进行复制、发行，亦应适用，因而经著作权人许可制作的音乐作品的录音制品一经公开，其他人再使用该音乐作品另行制作录音制品并复制、发行，不需要经过音乐作品的著作权人许可，仅需要依法向著作权人支付报酬。鉴于涉案唱片的音乐作品《亚克西》在该专辑发行前已经被他人多次制作成录音制品广泛传播，且著作权人没有声明不许使用，故被告使用该音乐作品制作并复制、发行涉案专辑录音制品，符合法定许可的规定，不构成侵权。

这个案例与邓紫棋案情存在相似性。笔者猜测这个案例大概也是那位出奇制胜的法律同仁的灵感来源。

笔者也注意到最近蜂鸟音乐发声明坚持指控侵权，那么，蜂鸟音乐最近发布的要求删除下架的声明，有没有充分的法律依据呢？

根据蜂鸟音乐的声明，一是认为邓紫棋重制行为侵犯其复制权或改编权，理由是经专业机构对比，重制歌曲在整体歌词表达、旋律主体框架、声音美学选择、录音技术运用、混音空间构建和创造性的运用效果上，与原版存在实质性相似；二是认为未经许可在网络传播重制版本侵犯信息网络传播权。

笔者不是香港执业律师，不解释香港法律，仅就内地著作权法和《信息网络传播权保护条例》而言，这两条指控似乎均难以成立。

首先，重制歌曲在整体歌词表达、旋律主体框架、声音美学选择、录音技术运用、混音空间构建和创造性的运用效果上哪怕确实都相同，但这些都不是复制权和改编权控制的行为。著作权法的复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利。换句话说，印刷、复印、翻录等是复制，老歌翻唱就不是著作权法意义上的复制。改编权，是指改编作品，创作出具有独创性的新作品的权利。例如把小说改编为电影，中篇小说改编为长篇，文学作品改编为相声等。歌手把老歌重新翻唱涉及表演权，歌手本人因为翻唱享有的是表演者权，两者都跟改编权没什么关系。翻唱如果没有法定许可，当然需要获得著作权人和邻接权人（唱片公司作为录音制作者）同意，如前文所引用最高法院改判已经明确，法定许可无需再获得原著作权人同意，鉴于蜂鸟音乐出版发行时并没有声明不许翻唱，那么邓紫棋在内地进行翻唱就适用法定许可，只需要缴纳费用即可，无需获得原唱片公司同意。

其次，信息网络传播权是否侵权，因为重录是歌手新的表演行为，其新唱片公司根据42条第二款法定许可，可以由邓紫棋自己重新翻唱出版录音制品，由此获得邓紫棋成名作新版本歌曲的信息网络传播权，这与早年邓紫棋演唱录制的歌曲虽然名称和演唱者均相同，却是不同的表演作品（版本），所以彼此享有各自独立的信息网络传播权，后者并不构成对前者的侵权。所谓构成信息网络传播权的侵权行为是指未经许可将作品进行信息网络传播，让作品处于公众选定的时间地点可以获得的状态。所以可以预见，今后各大网络音乐工具很可能会出现两种版本的邓紫棋的歌曲同时在售的状态，如果不加以区分还可能衍生新的纠纷。

案件仍有悬念

那么，邓紫棋与蜂鸟音乐的官司就没有悬念了吗？答案并非如此简单，香港官司和内地重录是否真正合法、有无侵权风险，在判决生效之前仍然存在变数。

法律能力如开车，知道和做到是两回事，变数往往存在于细节里。比如，法定许可是内地著作权法下的制度，如果翻录行为发生在内地，可以适用；但如果翻唱行为发生在香港，就不能适用这个规定，而应当适用香港特别行政区的法律。

邓紫棋一方称其未成年时由父母签署不平等的英文合同，无论内地还是香港，估计在有法定监护人情况下，合同很难推翻。我们无法从公开资料查到合同内容，从网络信息来看，合同似乎是将邓紫棋歌曲著作权转让给了蜂鸟音乐，而邓紫棋一方又称在与蜂鸟签约前已经加入了香港作曲家及作词家协会（CASH），故其信息网络传播权已经授予了该协会。这里关于邓紫棋歌曲信息网络传播权问题是否因为在先已经许可或者转让给集体管理组织而不能再发生转移至蜂鸟音乐的法律后果，需要调查相关事实后再用证据来判断。

由于著作权不像房屋有产证，内地也多次发生过音乐爆火之后关于版权的重大纷争，比如笔者代理的2007年爆火的股市第一歌《死了都不卖》，经上海浦东法院和黄浦法院两次诉讼才理清各个被告侵权责任问题。在此前后不久的《老鼠爱大米》等网络热点歌曲，也经历过不止一次版权纠纷诉讼。

邓紫棋的作品著作权是否根据合同转移给蜂鸟音乐，应当适用香港法律判断。假如按照内地法律，可能存在两方面变数，一是加入CASH的时间、当时的协会章程等规定，如果已经将作品的信息网络传播权转移了，那可能发生再次转移不一定有权利基础的法律后果。但也可能是集体管理组织行使小权利，不妨碍权利人自己转让。二是合同虽然写的是转让，但是香港法律深受英美法系影响，可能还可以进一步深挖案情，到底有没有证据进一步证明是转让还是名为转让实为许可？因为转让一般是要支付对价或者支付固定报酬加提成，如果没有支付对价，在英美法系下，合同是否成立或者究竟是转让著作权还是许可使用，也可能存在变数。

眼下邓紫棋和蜂鸟音乐各执一词，有可能导致音乐市场购买者对不确定性的担忧。要想尽快消除这种不确定性，双方可以先协商，如果协商不能达成一致，蜂鸟音乐可以提起诉讼，邓紫棋一方也可以满足一定条件下提起确认不侵权之诉，由法院给出究竟适用法定许可是否成立的判决。这个案例也将给深受经纪公司合约困扰的其他艺人以启迪。

（作者系上海段和段律师事务所知识产权律师）