超龄就业保障新规：善意立法与落地难点

近日，人力资源和社会保障部等五部门发布《超龄劳动者基本权益保障暂行规定》（下称《规定》），旨在为超龄劳动者就业提供一定的权益保障，这无疑是一剂善意的药方。但结合现行法律法规、长期以来的裁审实践以及超龄劳动者就业现状，消化这剂药方需面对几个问题。

第一，适用范围。根据《规定》，用人单位招用超过法定退休年龄的劳动者，超龄劳动者受用人单位劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动，适用本规定。此处“招用”的含义还有待进一步明确：是仅限于用人单位招用已办理退休手续的劳动者；或是用人单位从外部招用已超法定退休年龄的劳动者；还是也包括用人单位在劳动者达到退休年龄时，未为劳动者办理退休手续，继续使用劳动者的情况。对于后一种情况，多地认为双方仍存在劳动关系，在劳动关系存续期间无适用《规定》之必要。

第二，劳动法上的权益。从劳动法视角看，《规定》要求用人单位保障超龄劳动者获得劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生等基本权益，其权益范畴大于“特殊劳动关系”，后者仅执行劳动法工作时间、劳动保护和最低工资三项基准，边界更为清晰。相比之下“休息休假”在劳动法体系中较为复杂，超龄劳动者是否享有病假与医疗期、带薪年休假，有待进一步澄清。难以回避的现实是，赋予超龄劳动者权益越多，意味着用工成本越高，这是否会对超龄劳动者的就业产生消极作用，有待进一步观察。

第三，工伤保险。国务院颁布的《工伤保险条例》规定，认定工伤需提交存在劳动关系的证明材料。多年来，多地或多部门以形式多样的下位法方式对工伤保险“打补丁”，扩张工伤保险的适用范围，将不具备劳动关系或劳动关系存疑的法律关系纳入工伤保险。此次《规定》亦是如此，《规定》未明确超龄劳动者就业是何种法律关系，直接规定单位应为其参加工伤保险。如果《工伤保险条例》的规定已不合时宜，遵循法治原则，应开大门、走大路，进行修法。

第四，劳动争议。我国劳动争议数量常年维持高位，近年受经济面影响仍呈上升趋势，裁审机关面临巨大的办案压力。根据《规定》，因《规定》明确的劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障发生争议的，属于劳动争议，遵循一裁两审的程序。此举是否会进一步推高劳动争议数量，有待长期观察。

（作者系上海对外经贸大学法学院副教授，上海市劳动和社会保障学会青年学者专委会副主任兼秘书长）