专访德恒律师事务所合伙人贾辉：详解跨境并购法律运作

2016年春节前夕，中国化工集团公司宣布以430亿美元收购全球第一大植物保护公司、第三大种子公司——先正达，创下迄今为止中国企业在海外进行的最大收购案。以先正达为代表，“一带一路”战略下已有越来越多的中国企业走出国门，不断刷新中国企业海外并购的纪录。根据Dealogic的数据，2016开年以来全球并购交易总额较去年同期下降23%，中国企业的海外并购却同比激增7倍。在涉及利益纷繁复杂的跨境并购中，究竟如何运用法律手段实现收购目标，同时防范潜在风险？第一财经记者专访了德恒律师事务所合伙人贾辉。

第一财经：在针对不同国家进行海外并购交易时，东道国的哪些法律是律师会重点关注的？

贾辉：一般而言，东道国最重要的投资相关法律包括以下几个方面：

• 外商投资法律：即中国企业进入东道国投资时，是否存在限制和禁止领域和规定？
• 外汇管制：是否存在关于外汇管制的规定？
• 公司法：在当地投资，选择公司形式是有限责任公司、股份有限公司还是其他形式？
• 劳动法：劳动方面，比如工资的规定，有没有最低工资的要求，劳工使用有没有限制？
• 税务方面：本国所得税，增值税基本情况如何，中国和东道国之间的税收协定如何？

比如，在巴西的投资并购中，核能开发、医疗卫生、渔业、出版业、电视、保险、银行、电信服务、邮政等领域都是限制或禁止类的，对有限制或禁止领域的投资审批就要格外小心；巴西有新法规限制向海外投资者出售农业用地，那么这种红线就必须清楚；一般公司的法人代表是董事长，但是在巴西真正能够代表公司到签署合同的是总经理，公司治理结构中经理的权力比较大，那么在谈判股东协议时，在经理层面就要花更大的努力争取对客户有利的结果；巴西要求外国劳工人数不能超过企业职工人数1/3，那么全部把中国劳动力派遣过去就不能实现。因此，了解当地的敏感法律对于提前设计交易架构是有益处的。

第一财经：在法律法规相对不健全的新兴市场，和在法律体系完善的发达市场进行投资并购，可能遇到的法律风险有何不同？

贾辉：在新兴市场投资中，一定要有足够的风险意识。比如，合规风险是中国企业需要特别重视的方面。我们客户在印度投资，经过尽职调查发现印度企业存在很多不合规的地方，那么就需要印度企业尽快予以改正，不要在交易之后才去被动弥补一个个漏洞；在巴西也是，中巴双方设立合作企业，对方以土地来出资，那么土地的权属关系，对方到底有没有土地的合法权属就很重要。

发达国家法律制度比较完善，对外国企业限制比较少，很多国家，比如美国都是负面清单制度。但中国企业去发达国家投资也存在问题。第一是政府审批的风险，特别是国有企业在海外并购时，比如美国外资投资委员会（CFIUS）对外国投资的安全审查给中国很多企业带来了深刻教训。另外，反垄断的风险也是在发达国家投资并购时需要特别关注的。还有，发达国家有时候会认为中国买方自身的合规性不够，比如对德国企业的并购交易谈判中，对方的董事长提出要增加合规条款，即要求中国投资方不能做违规的事情——如果发现中国投资方因为违规产生不利影响，德方有权要求中方从所投资的企业里撤出。

怎么解决这些问题？ 第一，要通过律师在整个项目前期阶段要做详尽的尽职调查，对国家投资环境、项目做了解，事先了解有哪些风险因素；第二，在谈判交易文件里要把对我方有利的条款做足，一旦发生不利的情况依据条款有对自己保护的机制；第三在争端解决方面，一旦发生纠纷，针对新兴国家，尽量把争端解决机制放在国际仲裁解决，尽量少用当地的司法体系；第四，要多重视采用保险的手段。

在跨国并购领域存在两类保险比较重要。一种是政治领域的风险，包括国有化、政府违约、战争等，在国内是由中信保提供；第二类保险是并购保证保险，主要针对于非上市公司的并购，如果在短时间没有把风险完全摸透，后续一旦出现问题，可以通过并购保证险将一部分风险转移到保险公司来承担。

第一财经：跨境并购的谈判过程中，有哪些风险点需要特别重视？

贾辉：不同并购谈判类型的重点并不是太一样。

以股权并购交易为例，谈判阶段主要涉及两个方面——股权购买协议的谈判和股东间协议的谈判。

股权购买协议项目下的主要条款包括：

• 股权买卖条款：比如股权购买的价格是确定的数字，还是数字加价格调整机制？
• 交割条款：哪些是买方、卖方的交割条件？如果条件都达到后，如何进行交割？
• 陈述和保证条款：这与尽职调查紧密联系，是整个谈判中非常重要的条款。该条款划分了买方、卖方对并购签约前目标企业什么状况、风险如何承担的确认，会从很多方面，包括公司股权、资产、负债、劳动、诉讼等很多方面进行责任和风险切割。特别需要由卖方和目标公司做出保证和承诺——签约的时候公司是什么样？不欠税收，不欠劳工工资和社保，那么如果交割之后，发现卖方没有真实完整披露情况，比如实际上存在欠税，那么中间的差距是要做赔偿的。
• 承诺条款：双方协议签署之后还要承诺要做哪些事情来保证交易的顺利进行。比如保证目标公司要继续正常运营，不能说本来公司账上还有100万现金，交割之前你把钱花了且还带来一大笔负债；或者尽调时是一个情况，交割之后另一个情况，相关风险是一定要锁死的，使得签约和交割之间目标公司没有发生重大不利变化，这个承诺条款也是需要谈判的。
• 赔偿条款：赔偿有没有限额？很多卖方会要求赔偿有上限，比如赔偿金额不能超过交易价格的10%；或者要求起赔额，比如5万美元以上的损失才赔偿。
• 合同的终止条款：什么情况下买卖双方有权终止协议， 是否一方向另一方支付分手费，需要支付多少分手费。
• 争议解决条款：争议解决在什么地方，适用哪个国家的法律。

股东间协议主要涉及公司并购之后管理权怎么分配的问题，一般来说需要设计3个层面：股东会层面、董事会层面、经理层层面怎么分配。

比如，如果权力大小是根据投资占股的比例分配，那么小股东会特别关注有没有一票否决权？哪些事项是放到董事会层面解决，哪些是股东会解决，哪些有一票否决，哪些没有？董事会下面要不要设立专门的委员会，比如审计委员会？

以及，关于整个股东间的安排，一方在退出的时候有没有提前退出的机制，比如回购机制？跟售权、拖售权的安排条款也是股东间协议需要关注的。最后，还有无竞争条款——既然我们已经通过合作并购形成合作关系,那么双方之间对于竞争方面就要达成约定，避免在某些领域、某些国家双方出现竞争，但不竞争条款可能涉及反垄断法律，需要小心留意。

第一财经：在跨境并购过程中，税收筹划是否存在普遍的法则？

贾辉：税务方面，第一要看的是中国和东道国是否存在双边税收协定，其中的重点包括股息、利息和特许权使用费汇回的预提所得税比例，以及如果将来退出，股份转让涉及的资本利得税是多少？

第二，如果我国和东道国的税收协定不错，比如中国和巴西的股利汇回不收预提所得税，那就没有问题。如果税收协定存在，但是不优惠，那么就要考虑其他与东道国存在优惠双边税收协定的国家，通过在中间国家设立控股公司再去投资。比如去欧洲投资，中国企业经常在香港设立控股公司，香港公司再在卢森堡或荷兰设立控股公司，再用这个公司去收购德国的公司。这就很好地利用了各个国家之间的税收协定，得到节税的效果。

第三，投资时也要考虑投资和贷款的比例，因为贷款产生的利息是可以享受税前抵扣的。

第四，并购之后的后续经营中，可以通过关联交易、转移定价的安排，把一些利润适当转移到低税负的地区，比如香港、荷兰等。

跨境并购税收筹划的整体思路就是如此，具体要根据交易情况进行设计。不过，当前的趋势是，越来越多的国家要求控股公司存在一定的商业实质，比如有一些当地董事、去当地召开董事会等，会有越来越严的商业实质要求。