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“长江学者”杨东:专章设置数字经济反垄断条款的时机到了

第一财经 2021-03-30 18:18:04

作者:冬晔    责编:高莉珊

“这一次机会不抓住的话,未来十年可能就没有机会了。” 在近日一场围绕“互联网平台反垄断的全球经验和中国实践”的专家研讨会上,中国人民大学竞争法研究所执行所长、教育部“长江学者”杨东教授这样说。

杨东口中所说的机会,指的是不久前《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》(下称“《指南》”)的出台,意味着《反垄断法》专章设置数字经济条款的时机成熟了。

此前,全国人大常委会法工委发言人岳仲明表态,2021年全国人大的重点立法工作中,就包括了修改《反垄断法》、《公司法》等。

近年来,随着平台经济的发展,出现了“大数据杀熟”、封禁API接口、拒绝交易等涉嫌垄断行为,平台经济领域“强者愈强”的马太效应不断加剧。如何判定具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位行为?

今年2月7日,国务院反垄断委员会印发《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》,对平台经济可能涉及的要求商家“二选一”、大数据杀熟、数据封禁等问题进行明确。

杨东表示,虽然目前只是《指南》,并不具有严格的法律强制力,但是已经具备了非常丰富的数字经济反垄断的理论框架和要素的体系。

平台、数据、算法的三元结构是数字经济发展的核心要素,杨东认为要从三维结构的角度去看待这样一种市场的力量,建议把《电子商务法》第22条、35条吸收到《反垄断法》当中,在《反垄断法》当中系统的专章来规定数字经济,特别是对平台、数据、算法这三个维度分别进行单独的、相对独立的规定,“我认为条件已经很成熟了”。

“建议专章来设置,就好像我们在通州设一个‘新北京’一样,老城保持不变,新城可以迎接新的挑战,新的规则体系,新的制度规范,两套旧的工业经济时代的反垄断法体系和新的数字时代的反垄断法的体系相对独立、相对并行。”杨东说。

他认为,如果不专章规定、不系统规定,可能会造成国有企业、中小企业和大型平台企业之间的严重不对等,增加对于传统工业经济的企业的严格管控,但对新型的平台企业、数字经济企业、互联网企业等可能难以进行有效的监管,“特别是大型平台企业的垄断行为和竞争的行为,很可能管不住。”

“为什么管不住?因为没有进行理论的重构,没有进行制度重构。”杨东说。

在他看来,反垄断领域当中没有像金融监管那样灵活丰富的监管手段和监管措施。过去十年,移动互联网发生巨大的变化,毫无疑问,未来的技术迭代、技术创新颠覆式创新还会继续加剧。尤其在疫情常态化之后,平台企业快速壮大,获得大量数据的机会,掌握数据生产要素的能力强,价值实现的水平高,资本力量和数据力量双重叠加,超级平台越来越大,交叉与融合将引发平台流量垄断的担忧,带来更加复杂的监管问题。对消费者而言,则可能意味着越来越没有选择权,尤其在To C领域的二选一领域,对消费者的损害更大。

此前杨东曾举例,近年来的头腾大战、微信断开飞书链接等热点案件,数字经济领域的竞争正在演变为平台间的竞争,而平台竞争的背后也即是生态竞争,凸显了数据作为新型生产要素流通的价值。

他认为,对于这些新的竞争业态,如果沿用旧的理论框架去规范此类行为,会出现错配、缺位等问题,而应该用传统经济分析加上新的结构分析,特别是考虑平台经济的特征之后,再做进一步分析。

此外,杨东还比较了其他国家的反垄断数字化改革进程,以及对于中国《反垄断法》专章设置数字经济条款的参考借鉴价值。

他提到,德国第十次修正案和我国的《电子商务法》第22条、35条比较接近,实际上就是对市场支配地位条款的认定,增加了“企业滥用市场力量行为”以及“必要设置”等等一些条款;俄罗斯此前也曾专章设置了数字经济反垄断条款 。

再以欧盟为例,杨东认为,欧盟的《数字市场法》是对《反垄断法》的延伸,虽然“简单粗暴”,其“看门人”制度是《反垄断法》事前监管立法的动态体现,下一步对我们来说也是一个很好的借鉴 。

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