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陈兵:完善平台反垄断的法治方案

第一财经 2021-08-31 19:13:28 听新闻

作者:陈兵    责编:任绍敏

一方面需以科学稳妥的审慎监管,另一方面也要以科学可靠的技术手段予以回应。

近半年来,“平台反垄断”成为经济社会治理领域和网络新媒体领域的热词,不仅被中央各层次会议频繁提及,更是引发了社会各界的普遍关注。一时间“平台反垄断”成为强化反垄断与防止资本无序扩张工作的重心与中心,以平台组织体与资本运作相结合为基础的各类滥用市场支配地位行为案件、未合规申请经营者集中案件不断被查处。如何准确理解强化反垄断与防止资本无序扩张,精准规制,做好平台领域反垄断工作,亟待科学理性、深入系统的思考。

平台反垄断需坚持和完善法治思维与方法

目前,我国平台经济发展正处在关键时期,从早期的野蛮增长,到现阶段的提质增效,规范发展。平台经济领域不断涌现的各类新业态、新模式、新应用都面临着规范性与创新性的检视,平台经济必须健康发展在法治轨道上,平台经济必须走高效创新之路。

面对早期发展过程中不规范、不安全、创新价值低的业态、模式及应用必须予以整治和清理,为此中央自去年年底始,在多次重要会议上强调平台治理的重要性,并以强化反垄断与防止资本无序扩张为工作重心,着力解决平台经济领域的市场监管和行业监管的问题,为平台经济领域的反垄断工作提供了强有力的政治保障和政策支持。

与此同时,也需要警惕将强化反垄断等同于平台反垄断,在“强监管”之际,不当扩大监管范围的风险和危害。故此,在平台反垄断过程中必须坚持和完善法治思维与法治方法,以实现科学审慎监管和规范有序监管,要以法治思维与法治方法来提升平台反垄断的科学性、专业性及稳定性。

当然,基于平台经济发展的特殊性和阶段性,为适应国内外平台经济发展新情势,反垄断法治思维和规制方法也应从恪守经典走向自主创新,更新反垄断法治理念,兼顾多方主体利益,统筹好平台经济发展中多元价值的动态平衡。

一是协同竞争的自由价值与公平价值。自由竞争与公平竞争具有不同的含义,自由竞争主要是指市场主体能够按照自己的意愿进入或退出市场,以选择是否参与竞争;公平竞争主要是指竞争主体使用公平、正当的方式方法进行竞争。

反垄断法既追求竞争的自由价值,也追求竞争的公平价值,譬如,反垄断法所规制的滥用市场支配地位行为类型中既包括排他性滥用行为,也包括以剥削性定价为典型的剥削性滥用行为,前者更多聚焦于实现竞争自由的利益,后者则偏重于维护竞争公平的价值。特别是当下部分超级平台的强制“二选一”、“大数据杀熟”、数据封锁、数据过度收集、用户隐私保护降级等涉嫌滥用市场支配地位的现象愈演愈烈,更应注重反垄断法对自由与公平价值的统合保护。

二是兼顾经济效率与消费者权益。在经典的反垄断法理论与实践中,恪守通过维护有效竞争以实现提高经济运行效率的目标,消费者权益则是作为一种竞争秩序得以维护的反射利益受到保护。然而,在以平台经济为中心的体验式互动消费过程中,以消费者自由选择权、公平交易权和数据安全权等为核心的消费者权益的形成与实现,已成为或正在形成对平台企业市场竞争行为的最基本和最直接的约束力量。

在我国正在进行的反垄断法修订中,提高对消费者权益的直接保护的力度,是回应数字经济向纵深发展,特别是平台经济健康发展的时代要求,也是沟通从需求侧到供给侧,实现以需求牵引供给,供给创造需求,畅通国内大循环的关键所在。消费者权益已成为或必将成为反垄断法在平台经济下适用所直接保护的目标。

三是实现竞争与创新的动态平衡。鼓励创新与维护竞争相互促进、相辅相成,只有在良好的市场竞争秩序下,才能够为创新提供更好的环境;也只有在不断的创新发展中,才能实现高质量的市场竞争,两者良性互动是实现经济高质量发展的关键,这一点在当前平台经济领域的反垄断规制中尤为重要。

基于此,立足平台经济发展的规律与特征,有针对性地扩展反垄断规制工具,创新反垄断规制方法,通过科学审慎的反垄断规制实践,推动和完善反垄断法律法规的修订,为接下来具体的反垄断执法、司法、守法等行为提供确定性和可操作性强的原则、规则及规范,为多维度、多价值下平台反垄断提供科学、全面、系统的规范分析框架、原则及方法已成为刻不容缓的时代任务。

以场景类型化为基准推动多部门协同监管

通过近期典型的平台领域反垄断执法案件可知,其程序机制通常为“多部门约谈”配合“市场监管部门立案执法”。譬如,2020年12月24日,国家市场监管总局根据举报,依法对阿里巴巴集团控股有限公司实施“二选一”等涉嫌垄断行为立案调查;12月26日,人民银行、银保监会、证监会、外汇局等金融管理部门联合约谈了蚂蚁集团。这也为市场监管总局等8家交通运输新业态协同监管部际联席会议成员单位对滴滴出行、首汽约车、曹操出行等10家平台公司进行联合约谈提供了有益经验。

然而不同的互联网平台具有不同的功能属性、行业领域以及发展阶段,若忽视这些因素,将导致对垄断行为的误判。对此,需要细分场景类型进行精准监管,并进一步完善上述多部门的协同程序机制。

第一,监管对象及内容应以相关平台的经营场景类型为划分标准,涉及反垄断内容的,以市场监管部门为主导,明确平台企业经营场景细目,合理划定反垄断规制范畴。

第二,协同部门应根据前述场景类型进行筛选,避免多部门监管权力泛化遏制新业态发展,损害经济效率与创新。

第三,多部门约谈的结论或共识应当形成书面材料,并经由法律法规认可,这些书面材料对参与各方具有约束力,亦可作为相关执法、司法活动的证据材料使用。

第四,对于涉及国家安全、商业秘密、个人隐私等敏感内容的信息资料,各方应严格履行保密义务,为商业目的泄露上述内容的依法承担责任。

具体而言,革新反垄断规制模式,特别是针对平台反垄断规制的现实需求,尽快构建由政府主导规制、社会多元主体合作规制、平台企业自我规制等多元主体参与、多维度规制相融合的平台反垄断全周期规制体系,强调以科学合理的规制方法,推动开放监管与合作监管在平台反垄断竞争监管中的适用,以发展型监管促进平台经济高质量创新发展。

以数据与算法的系统监管提升反垄断效能

在实践中平台领域发生的很多新类型的不正当竞争和排除、限制竞争的行为,很大程度上都有平台企业对数据和算法的不当使用甚或故意滥用。

平台通过收集广大消费者用户的海量数据喂养算法,提高算法定价、算法推送的精准度和匹配度,以此吸引更多入驻商家和广大消费者,进而获得更多数据,形成自我强化的“正向反馈回路”。

平台企业还能够将其在数据、算法方面的优势传导到相关或相邻市场,迅速提升其在新市场上的竞争力量和市场地位。

在数据与算法双轮驱动下形成多轮、多向交互,逐渐形成平台生态系统,不断强化对各端用户的锁定效应,最终形成多轮交互支撑下的生态型垄断结构。如不加以科学有效的规制,滥用其垄断地位很可能引致破坏市场竞争秩序、抑制企业创新、损害用户利益等诸多危害。

为此,有必要从平台企业运营的基本特征及关键点面入手,科学扩展反垄断规制的逻辑和范畴,注重从数据和算法系统监管的维度,提升对平台企业科技监管的效能,做好平台反垄断的全周期监管。

对于数据,要从数据采集环节就开始着手,形成事前、事中、事后全周期监管,目前理论界和实务界对数据采集层面的相关法律问题缺乏足够重视,致使数据源头监管乏力,客观上加大了数据流动、使用、分享等环节的管控难度。

虽然国家层面出台了《数据安全法》(2021年9月1日起正式施行),深圳经济特区制定了《深圳经济特区数据条例》(2022年1月1日起正式施行),待其施行后在一定程度上有利于缓解对数据全周期监管的压力,但是,由于缺乏对数据权属的明确界定,致使数据市场上的竞争规制无法有效展开,与数据竞争相关的法律问题的明确,须建立在科学适当的数据权属的构造之上,无论是采取私法上的以权利(能)为本位的静态权属制度,还是采用行为法上的以行为为核心的动态权属制度,都需要定位数据的本质属性及利益归属,只有在此基础上才能有效建立数据要素的市场化、商业化、产业化,规范和发展数据要素市场的竞争秩序和竞争效能。

对于算法,相关监管部门需要协力合作,不仅是在市场监管部门内的各职能机构,还涉及跨部门的联席交流,同时也可以通过政府采购、合作研发等形式联合科研院所来筹建算法治理制度与模式,可考虑引入算法的备案、评估、公开、撤销等制度,联合算法设计、应用和监测的各类主体联合设立算法白箱和算法黑箱机制,提高对算法的监测效能。

概言之,对平台企业的监管思路和方法应依循数据和算法双轮驱动,引发平台双轮垄断,为此加强对数据和算法的系统监管的基本进路。唯有对“数据和算法”双管齐下,才能及时有效疏解平台反垄断规制的失灵与滞后的问题。

综上,面对科技创新引发的平台反垄断新挑战,一方面需以科学稳妥的审慎监管,既及时高效防治平台企业走向竞争固化所带来的弊病,也需态度鲜明地持续激励平台企业的创新发展;另一方面也要以科学可靠的技术手段予以回应,构建制度与技术的融合,更好促进新发展格局下我国平台经济的健康发展。

(作者系南开大学法学院教授、竞争法研究中心主任。本文系国家社科基金后期资助项目“数字经济与竞争法治研究”的阶段性成果)

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