以公平竞争与便利互操作为抓手 推进超大型平台常态化监管｜法经兵言

数字经济的高速发展，在释放和优化各类要素资源配置的同时，也引发了以平台为核心的强制“二选一”、自我优待、数据封禁、大数据杀熟（算法歧视）、算法共谋、信息茧房等一系列基于数据和算法、技术、资本及平台规则等数字经济场景下各类具体要素融合运用所引发的危害或风险行为。

欲实现数字经济特别是平台经济的规范健康发展，做好平台经济的常态化监管，为平台经济领域市场行为设好“红绿灯”，是当前促进数字经济高质量发展的关键与基石。在这方面以问题为导向，从互联网数字平台经济发展特征与规律入手，做好超大型平台企业的规范监管，以保障市场公平竞争和便利平台间，特别是确保中小企业能公平、合理、非歧视地实现与超大型平台的数据、业务以及系统的有效链接与开放共享，降低市场特别是数据、流量市场上的进入成本，是实现平台经济规范健康发展的关键一步和必由之路。

抓住平台经济规范健康发展的牛鼻子

早在2021年10月29日，国家市场监督管理总局发布了《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》（下称《平台分类分级指南》）与《互联网平台落实主体责任指南》（下称《平台落实主体责任指南》），旨在规范互联网平台经营活动，科学界定平台类别、合理划分平台等级，落实平台主体责任，全方位、多维度、分层次地对不同类型平台的经营行为和主体责任予以规范，体现我国对平台主体施行分类分级监管的总体思路和基本安排。然而，由于数字经济特别是平台经济发展整体情势变化快，主要国家和地区的相关监管机构就该领域的监管治理仍处在探索阶段，为此需结合国内外具体发展情况及监管经验，选择既有利于国内数字经济发展的制度设计，也要注意与国际社会普遍规则相衔接，注重制度层面的同频同步，充分释放制度沟通的力度与效度。

在这方面，欧盟理事会近期通过的《数字市场法》（Digital Markets Act，DMA），是全球首部规制数字经济超大型平台的法律文件，也可被认为是欧盟在数字市场竞争治理中具有宪法性地位的规范文件，势必在欧盟境内乃至全球范围产生重大影响。DMA将为大型平台（“守门人”）建立明确的规则，保证其不会滥用自身的优势地位。DMA的颁布，将会保证数字市场公平有序的竞争环境，维护消费者与经营者的合法权益。

DMA第3条对“守门人”企业的界定标准作出了规定。“守门人”应当符合：对境内市场有着重大影响；提供的核心平台业务是商业用户接触终端用户的重要途径；其在业务中具有持久和牢固的地位，或在不久的将来具有这一地位三大标准。其第2条则对“核心平台业务”进行了解释，包括：在线中介服务、在线搜索引擎、在线社交网络服务、视频共享平台服务、号码独立的人际通信服务、操作系统、网络浏览器、虚拟助理、云计算服务、在线广告服务。

我国在《平台分类分级指南》与《平台落实主体责任指南》中，依据平台的连接对象和主要功能将平台分为网络销售类、生活服务类、社交娱乐类、信息资讯类、金融服务类、计算应用类平台等六大类，并依据“用户规模”“业务种类”“经济体量”以及“限制能力”等标准划分了超大型平台和中小规模平台。相比较，除了年活用户数量及市值规模外，“守门人”中的“核心平台业务”及“持久而牢固的地位”两项标准更为明确具体，更易于执法机构比照作出判断。故此，在《平台分类分级指南》中的“限制商户接触消费者的能力”以及“表现突出的主营业务”尚需进一步的解释。

解读DMA中关于超大型平台的特定义务和责任，可以发现其主要涉及数据使用中的公平竞争与互操作性等方面，主要体现在DMA第5条及第6条中。这与我国《平台落实主体责任指南》中拟规定的超大型平台经营者应履行公平竞争示范、遵守公平和非歧视原则、保障互操作性等义务具有相似性。从内容和功能上比对，可发现中、欧监管机构均为超大型平台的数据使用行为设定了公平竞争及互操作等方面的特定义务及相应责任。

为超大型平台数据行为设定公平竞争义务

DMA注重对个人数据在使用时的公平合理使用。第5条第2款规定，除非终端用户被告知具体的选择并根据GDPR给予明确的同意，否则“守门人”不得将其“核心平台业务”的个人数据与其他服务合并或交叉使用，或使用其“核心平台业务”的第三方服务的终端用户的个人数据用于广告目的，即不得滥用数据实施自我优待行为。

数据是数字经济市场竞争的关键要素，也是“守门人”市场力量的来源。为了避免“守门人”不当利用其管理和技术上的优势，DMA对“守门人”与商业用户和第三方企业在数据竞争上的问题进行了详细规定。第6条第2款规定，“守门人”不得使用其商业用户生成或提供的任何专有数据与商业用户竞争；第6条第9款规定，“守门人”应根据终端用户的要求，向终端用户授权的第三方提供免费的途径，有效保证数据的可移植性，包括持续和实时访问这些数据；第6条第11款规定“守门人”应向提供搜索引擎的第三方企业提供公平、合理、非歧视的付费、免费搜索的排名、查询、点击和浏览。查询、点击和查看构成个人数据的数据都应被匿名化；第6条第8款规定，“守门人”应向广告主和发布者及其授权的第三方免费提供“守门人”的业绩测量工具，以及广告主和发布者自行对广告清单进行独立核查所需的数据。数据的提供方式应使广告商和发布者能够运行自己的验证和测量工具，以评估“守门人”提供的“核心平台业务”的表现。

对照我国拟发布的《平台落实主体责任指南》相关条款内容，发现其中同样明确了互联网平台经营者，尤其是超大型平台应当规范使用数据：第1条明确，超大型平台经营者在与平台内经营者开展公平竞争时，无正当理由，不使用平台内经营者及其用户在使用平台服务时产生或提供的非公开数据；第4条明确，超大型平台经营者对涉及用户个人信息的处理须严格依法依规进行，确保数据安全；第18条对互联网平台经营者获取数据的问题作出规定，未经用户同意，互联网平台经营者不得将经由平台服务所获取的个人数据与来自自身其他服务或第三方服务的个人数据合并使用。互联网平台经营者不得以合并个人数据为目的诱导、强迫用户登录并使用自身提供的其他服务。

可见，无论是我国还是欧盟，在“数字巨头”使用数据的问题上所关注的主要有两点：其一是个人数据，“数字巨头”一旦将个人数据整合，将会获得全新的“用户画像”，严重威胁用户的隐私安全；其二是数据竞争，“数字巨头”作为平台企业，极易掌握平台内经营者的相关数据，开展不正当竞争活动，必须严格禁止。然而，《平台落实主体责任指南》中缺乏关于数据流通的相关规定，还需在将来进一步明确。

为超大型平台设定数据和业务上的互操作义务

DMA中将“守门人”惯常实施的涉嫌垄断的行为予以类型化归纳，上升为义务，更加具体化，更利于有关主体遵守和执行。DMA要求“守门人”保证“核心平台业务”与其竞争对手提供的某些方面业务的交互，即数据和（或）业务的互操作性。

第6条第4款规定，“守门人”应保证第三方软件应用程序或软件应用商店的互操作性，并允许通过“核心平台业务”之外的方式访问这些应用程序或软件应用商店。在适用的情况下，“守门人”不应阻止第三方软件应用程序或软件应用程序存储提示终端用户决定是否将其设置为默认值；当第三方软件危害到了“守门人”提供的硬件或操作系统的完整性的情况下，“守门人”可以限制对其平台上第三方软件的访问；第6条第6款规定，“守门人”不得从技术或其他方面限制终端用户通过“守门人”的“核心平台业务”，在不同软件应用程序和服务之间转换和订阅的能力；第6条第3款规定，“守门人”必须允许终端用户轻松更改“守门人”操作系统上的默认设置并从中卸载软件，并允许安装第三方软件和软件商店。

《平台落实主体责任指南》第3条明确，超大型平台经营者负有开放生态的义务。超大型平台经营者应当在符合安全以及相关主体权益保障的前提下，推动其提供的服务与其他平台经营者提供的服务具有互操作性。超大型平台经营者没有正当合理的理由，应当为符合条件的其他经营者和用户获取其提供的服务提供便利。

在互操作性层面，DMA的规定主要集中在访问渠道、默认设置、终端用户在不同软件间转移的能力等方面保证互操作性不受侵害，同时明确了“守门人”可以侵害互操作性的例外情况。《平台落实主体责任指南》中的相关规定原则性较强，若是能落实到具体的场景，对超大型平台限制互操作的行为作出具体的判断，可能更利于保障互操作性。

对比发现，我国与欧盟在平台经济治理领域，均对规模较大、市值较高的平台较为关注，对其赋予了较高的义务，以保证平台经济领域健康有序的竞争秩序。归根结底，由于不同规模平台的活跃用户数量差异较大、业务类型区别较大，对于互联互通、生态开放、数据共享等问题的需求也各不相同，规模较大的平台具备的限制竞争能力较强，因此需要结合市场的竞争状况、平台的业务规模等标准，进一步明确需要重点规范的平台类型。

《平台分类分级指南》和《平台落实主体责任指南》二者合在一起被称为中国版的《数字市场法》，然而，囿于这两部指南的征求意见稿尚未正式发布，导致对平台经济领域反垄断规制依然缺乏法定依据。对于平台分类分级的相关标准，以及超大型平台所应承担的义务，应当紧密结合实践中发生的现象，进行类型化梳理，进一步细化相关认定标准及义务类型。

（陈兵系南开大学法学院副院长、教授、博导，南开大学竞争法研究中心主任、数字经济交叉科学研究中心研究员；夏迪旸系南开大学竞争法研究中心研究人员）