着力数据要素市场治理法治化，构筑全球数字经济竞争新优势丨法经兵言

数据作为新发展格局下的关键生产要素，区别于以往生产要素的特点是，对其他要素资源具有乘数效应，可以放大劳动力、资本等生产要素在各行业价值链流转中产生的价值。数据资产化和市场化进程将不断释放底层数据的价值，促进现代信息技术的市场化应用，推动整个数字产业形成与开放，加速数字经济新产业、新业态、新模式的融合与发展。

在新冠疫情仍在全球蔓延和国内外双循环面临挑战的情况下，加快推进数据要素市场化配置成为各个国家和地区构筑数字经济竞争新优势的关键所在。然而，目前我国数据要素市场化配置尚处于起步阶段，在数据确权、流动、共享及安全发展等方面仍面临阻碍。为了构筑全球数字经济竞争新优势，我国需进一步提升数据市场化治理能力，使数据能够借助市场经济的供求和价格机制在不同主体间进行有效的流转、分配和使用，激发各类市场主体对数据开放流转、多维挖掘、合作共享的积极性，进而最大限度地开发和利用数据价值，构筑全球数字经济竞争新优势。

全球数字经济竞争中面临的挑战

数字经济竞争（力）成为大国核心博弈的新疆域。

从数据规模和量级看，我国具备构建全球领先的超大规模数据市场的各项条件。据《第50次中国互联网络发展状况统计报告》，截至2022年6月，我国网民规模为10.51亿，互联网普及率达74.4%，庞大的网民群体构成了中国蓬勃发展的消费市场，也为互联网经济发展打下了坚实的用户基础。互联网数据中心测算，从2018年到2025年，中国拥有的数据量将从7.5ZB（泽字节）增长到48.6ZB，占全球的27.8%，远高于美国的17.5%。然而，我国在国际数字竞争中仍然面临诸多困境与挑战，尚不利于充分发挥数据规模和量级优势，具体表现在以下方面。

1.数据要素市场化配置面临难题

目前，我国数据要素市场化治理中在数据确权归责、数据开放共享、数据跨境流动和数据安全发展等方面仍面临诸多问题。特别是在数据要素和资产的确权上，数据的多归属性、可共享性、复用性、使用加权性等特征始终困扰着传统物权、债权及知识产权等权利认定模式在数据要素市场化配置中作用的发挥，致使依赖现有权利认定模式会导致数据要素流通不畅，静态权属认定困难，相应责任归责不清等弊端，势必影响数据要素市场化配置的效率。

数据作为一种新型的创新性要素，其权属不同于传统物权可以被直接支配，也有别于现有债权体系，不可简单地确定权利主体与义务主体，始终处在一种变动的状态，特别是从数据的全生命周期的不同环节来观察，它存在不同的支配主体，其占有权、使用权、处分权、收益权及相关债权并不一定完全排他性地属于某个主体。从全球范围来看，数据确权、定价、利益分配等问题均面临巨大挑战，数据占有控制、使用处分、管理交易等相关行为所引发的权益法律关系尚未形成充分一致的认定意见，也未能有统一的法律制度予以规范。

对数字经济时代的数据要素市场而言，“清楚界定产权是市场前提”的判断依然成立。尽管数字数据在产生后对其进行复制、传输、使用的边际成本趋近于零，但是数据基础设施的建设和运行以及数据的采集、储存、清洗、分析、应用、销毁等环节仍需投入大量的成本。对数据相关权益的界定与分配，将直接影响数据要素的配置效率、交易成本、使用方式与保护范式等，这是在多元的数据权益主体之间展开公平自由交易与竞争的制度前提。

目前我国数据权属制度存在立法缺失。数据安全法作为数据领域的基础性法律，未对数据权属予以明确规定，仅规定了国家保护个人、组织与数据有关的权益，开展数据处理活动，不得损害个人、组织的合法权益。个人信息保护法则对个人信息处理活动中的个人权利进行了较为细致的规定:个人对于其个人信息的处理享有知情权、决定权等权利。总体而言，在立法层面上，我国关于数据权属的制度设计尚不完善，立法工作任重道远。

2.数据要素市场竞争治理尚存不足

一些拥有大量数据的平台为追求经济效益最大化，通过“封锁屏蔽”、强制“二选一”等手段限制数据分流至其他平台。数据要素市场“围墙花园”的形成主要缘于企业为追逐利益实施的不正当竞争和垄断行为。在数据要素市场化治理过程中，现行反不正当竞争法、反垄断法的相关规定仍需进一步厘清和明确。

自3月20日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》重点对反不正当竞争法第二条、仿冒混淆、虚假宣传、网络不正当竞争行为等问题作出了细化规定，虽然这些规定涉及了数据要素市场建设与运行的部分内容，但是仍然缺乏针对性且行为类型不周延，总体上与我国数字经济和数据要素市场飞速增长的现实不相适应。

自8月1日起施行的修正后的反垄断法明确了反垄断相关制度在数字（平台）经济领域的具体适用原则与规则，有利于更有效地规制平台经营者利用数据和算法、技术、资本优势等限制、排除竞争的行为。然而，数据要素市场具有的网络效应、规模效应、锁定效应以及传导效应等特性，极大改变了市场竞争行为的展开方式和具体表现形式，导致对数据要素相关市场的界定带来诸多挑战。

3.数据跨境传输安全保护水平亟待提升

数据资源已成为各个国家和地区创新发展的“必争之地”。部分西方发达国家利用网络空间的信息不对称和技术门槛，推动网络霸权和数据霸权，进一步加剧信息壁垒和数字鸿沟，从而攫取政治利益和经济利益，给我国网络空间安全带来了新的风险。

同时，我国面临的网络数据跨境传输风险也在急剧攀升。数据跨境流动可能会引发用户数据泄露、滥用，甚至会使他国分析挖掘国家重要战略信息。

我国针对数据安全的制度设计仍处于大而化之的阶段，缺乏对产业链中不同环节的更为细致的关注，导致无法有效管控各环节的安全风险。当前，我国数据跨境流动治理体系的建设围绕数据本地化存储这一原则展开，其深层次理念是在数据跨境流动活动中以保障数据安全以及国家安全为根本目标。然而，无论是现有法律规范还是监管规则，均在整体上凸显出可操作性不强的问题，数据跨境传输安全保护水平仍待进一步提升。

构筑数字经济竞争新优势着力点

在我国数字化转型中，建议重点从以下三方面推进数据市场治理法治化。

1.以“数据相关行为”为基准设计动态权属制度

各地在推进数据要素市场化配置改革过程中，针对尽快建立健全数据产权制度的问题，可尝试以“数据相关行为”为基准设计动态权属制度。当前，以私法赋权的静态保护范式，导致了对数据保护分析中的单一化与绝对化状态，客观上加大了数据要素流转的制度成本。构造数据权属关系的重点不在于静态下数据相关权益的配置，而在于对数据在经济循环动态过程中产生的各类权利归属进行合理配置，使数据相关的权利人能够和谐享有数据权益，充分释放数据动能，而不阻碍数据的流转。

故此，根据数据运行的全周期及“数据相关行为”的实施进展程度，可纵向将数据区分为原始数据、衍生数据、创生数据。结合横向数据主体的个人、企业、政府对于数据权益的需求，以精细化、差异化、场景化科学合理地对数据权益进行分配。

2.完善数据要素市场相关的竞争法律规范

数据要素市场的竞争以数据要素为核心，借助算法、算力，推动数据要素的全生命周期运转，实现不同场景下数据要素的应用，进而形成一个庞大的产业链条，带来数据价值的充分实现。各地在开展数据要素交易市场监管，打击数据垄断、数据不正当竞争行为的过程中，应结合数据要素全周期产业链运行特点，探索确立数据要素市场新的竞争规范的地方体系，为国家层面建立全国统一的竞争规范体系提供经验。

在数据不正当竞争行为的规制方面，应弱化竞争关系对不正当竞争行为认定的作用，将认定的重点转向竞争行为正当性，着眼于竞争行为对数据要素市场整体竞争秩序的影响。当然，竞争关系作为不正当竞争行为认定的前提条件地位虽被消解，并不意味着应完全摒弃其认定，竞争关系仍可作为一种参考标准辅助竞争行为正当性的认定。在竞争行为正当性的认定上，应从数据的采集、传输、存储、使用、清理及流通、交易、共享等各环节入手，根据数据在不同环节的状态，确立竞争法规制的重点。

在数据垄断行为的规制方面，对于数据要素相关市场的界定，应集中于对替代性数据要素及其商品和服务范围的确定，通过对数据全生命周期各环节中不同替代性要素的综合分析，确定各环节的替代性商品和服务，精准界定相关市场范围。对于企业行为反竞争效果的认定，应以对数据要素的获取和使用为核心，根据企业采集、传输、存储、使用、清理及流通、交易、共享等各环节的能力强弱，判定其行为的反竞争效果，能力越强，则其行为对市场竞争产生的影响就越显著。

3.统筹数据跨境流通安全与发展协同治理

数据安全保护与数据发展流动的均衡实现，是数字经济乃至整个数字社会良性发展的基础与保障。需统筹好数据跨境流通安全与发展的关系，在加强数据跨境流通安全治理的同时，注重国际层面数据的流通与开放利用。

在安全层面，应当细化数据跨境流通各项数据安全规则相关内容，增强其可操作性。应严格遵循新出台的《数据出境安全评估办法》以及《数据出境安全评估申报指南（第一版）》的要求，加强数据出境安全评估。数据处理者因业务需要确需向境外提供数据，符合数据出境安全评估适用情形的，应当根据《数据出境安全评估办法》规定，按照申报指南申报数据出境安全评估，重点评估数据出境活动可能对国家安全、公共利益、个人或者组织合法权益带来的风险，并坚持事前评估和持续监督相结合、风险自评估与安全评估相结合，防范数据出境安全风险，保障数据依法有序自由流动。

在发展层面，应在保障安全的基础上，促进数据跨境流通及加强其全方位、多层次的国际合作，推动数据要素赋能国内国际双循环，积极参与并主导形成兼顾数据安全保护与数据有序流动的数据传输国际标准，打破以美国为首的西方国家对国际数据治理话语体系所主导的不平衡格局。为此，可积极参与和组织国际数据传输安全标准体系的制定，通过建立国际数据安全合作小组、国际协会以及签订双边、多边或区域合作协议、协定、备忘录等多元化、多层次、多维度的方法和形式加强国际合作，以推动建立国际或区域层面规范协同的数据跨境传输安全标准，统一数据传输的安全技术标准、传输格式等，以实现在保障数据跨境传输安全的同时，实质性推动跨国数据传输与共享的频次与层次，充分释放数据要素价值，为畅通国内国际双循环、构建新发展格局营造良好条件。

（陈兵系南开大学竞争法研究中心主任，南开大学法学院副院长、教授、博导，南开大学数字经济交叉科学中心研究员；林思宇系南开大学竞争法研究中心研究助理，南开大学法学院博士生）