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以法治促进数商服务高质量对外开放︱法经兵言

第一财经 2023-11-01 20:49:07 听新闻

作者:陈兵 ▪ 夏迪旸    责编:任绍敏

我国数据安全治理工作仍需进一步加强,尤其是在引入境外数据商后,数据跨境流动的风险将直线上升,如处理不好可能威胁个人信息安全、企业数据权益与国家数据主权。

今年是中国改革开放45周年,坚持推进高水平对外开放,以高质量发展全面推进中国式现代化,为各国开放合作提供新机遇是当前中国经济发展的关键着力点。其中,服务业是经济社会发展的重要支撑,全球服务贸易和服务业面临着新的机遇和挑战,需要各国加强合作,共同应对。

“数商”,指以数据作为业务活动的主要对象的经济主体,是数据要素一次价值、流通价值和二次价值的发现者、价值实现的赋能者,是跨组织数据要素的联结者和服务提供者。数商可以帮助企业更好地采集、使用、分析、处理数据,帮助企业通过数据不断更新其商业模式与经营策略;数商还可以使市场上的数据要素流通更加便捷,优化各类要素资源的配置。

当前,在我国从事数商业务的境外企业较少。引入境外数据商,有助于我国实体企业获得境外地区的店铺、仓储、消费者偏物流等方面的数据,针对企业在境外经营面临的合法合规、用户喜好、当地文化等问题提供详尽的信息,为我国企业出海竞争赋能,引领我国数字经济高质量发展。

当前数商领域对外开放存在的挑战

1.数商领域对外开放可能对我国数据安全带来一定威胁。

当前,全球范围内各种冲突、博弈仍在加剧,全球引资竞争更加激烈。一些西方发达国家利用网络空间的信息不对称和技术门槛,以攫取政治和经济利益为目的,推动网络霸权和数据霸权,使信息壁垒和数字鸿沟进一步加剧。我国数据安全治理工作仍需进一步加强,尤其是在引入境外数据商后,数据跨境流动的风险将直线上升,如处理不好可能威胁个人信息安全、企业数据权益与国家数据主权。

2.数商领域对外开放可能造成进一步的区域发展不均衡。

国内存在利用外资的结构长期失衡的问题,比如,85%以上的外资企业和实际外资金额集中在我国东部沿海地区。而在数字经济领域,数商的对外开放可能会加大这种不均衡的局面。尽管目前全国各省均已建设数据交易平台,但北上广深等一线城市与二线城市无论是在交易规则的制定,还是在交易量上均有着明显的优势。截至2023年3月31日,深数所已完成登记备案的数据交易总计625笔,交易金额18.2亿元;今年8月,上海数交所称单月数据交易额超1亿元。而对比之下,全国第一家大数据交易所——贵阳大数据交易所官网从2018年以后就不再对外公布交易额、交易量等数据交易动态。而在引入境外数商后,这种差异将会被放大。一线城市数据交易中心将持续获得海量的优质数据,如何充分发挥一线城市的带动作用,促进区域协调发展,推动形成优势互补高质量发展的区域经济布局,引人思考。

3.数据交易基础制度尚有待细化。

《中共中央国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》(下称“数据二十条”)去年底对外发布,从数据产权、流通交易、收益分配、安全治理等方面构建数据基础制度,提出相关政策举措。数据二十条的出台,对于规范数据要素的流通,充分激发数据价值有着重要的作用。但在实践中,依然面临着数据权属确定困难、数据价值评估困难、数据互联互通实施困难等问题。目前各个数据交易平台也是依赖自己制定的交易规则进行交易,并未建立起统一的数据流转与交易规则。此时即便引入境外数商,也无法使得数据要素在市场中得到最优配置。

4.境外数商进入我国市场面临数据合规挑战。

对于境外数商而言,进入中国市场便可获得大量的优质数据,可以凭借数据资源不断放大其竞争优势,“反哺”其服务质量:一方面,境外数商通过收集、整合海量多样化的数据,不断“喂养”算法,提高算法的匹配度和精准度;另一方面,更加精准的算法,有助于境外数商扩大自身在数据领域的竞争优势,提高数据抓取和分析的效率,提升商品和服务的质量,获取更多与实体企业进行合作的机会。

为应对在数据合规等方面的挑战,境外数商在进入中国市场后需积极对接有关部门,尽快了解和掌握相关规则要求。有关部门也可在法律政策范围内,在保障数据安全的基础上,酌情减轻境外数商在数据分析、数据跨境传输等方面的成本,以提升数据来源的广泛性、数据处理的高效性,保障各类数据处理行为的合法性。

我国数商领域对外开放的建议

1.数商领域对外开放应以法治夯实数据安全保障之基。

应将数据安全保障置于数商领域对外开放工作中的核心地位,以法治保障数据跨境流通中涉及个人信息、企业权益、国家利益的敏感数据、重要数据甚至核心数据不会泄露。

为此,建议以《数据安全法》《个人信息保护法》《网络安全法》《数据出境安全评估办法》等法律法规为主体构建全方位数据安全治理体系,明确境外数商的安全保障义务,对数据出境的目的、范围、方式等问题的合法性、正当性与必要性进行充分考量。

同时,还应积极贯彻数据分类分级的基本原则,区分数据的不同种类、处理数据的不同场景,对重要程度较高的数据采取重点保护的措施,尽量避免境外数商在处理时接触对国家安全、社会利益较为重要的数据。有关部门也可尝试制定境外数商处理数据的“白名单”制度,明确境外数商可处理的数据类型,为境外数商合规经营提供指引。

2.数商领域对外开放需围绕统一大市场建设,促进区域均衡发展。

在境外数商的引入工作中,应充分重视不同地区的不同特点,依据具体情况,可根据《鼓励外商投资产业目录(2022年版)》,根据不同地区需要开展的业务对应引入相应境外数商,为企业提供数据分析服务,保证各区域协调发展,最终实现共同富裕。

此外,还应谨慎对待境外数商可能造成的“数据垄断”现象。数字经济领域平台实施封禁、屏蔽等行为的现象频频发生,严重破坏了数字经济领域的竞争秩序,不利于数字经济高水平、高质量发展。亟须通过《反垄断法》等相关法律法规破除境外数商可能形成的“生态围墙”,营造数据领域公平竞争的市场环境。

3.数商领域对外开放要求尽快建立科学的数据处理规则。

数据处理规则的确立,不仅需要考虑数据要素价值能否得到充分利用,还应兼顾公平价值。如此,才能在引入境外数商后保证数据交易市场的稳定秩序。例如,可依据数据的来源不同,可将数据分为原始数据、衍生数据与创生数据。所谓衍生数据,指原始数据经过挖掘、分析、使用、加工之后形成的数据。所谓创生数据,是指在数据服务行为或(和)应用行为中对衍生数据的二次或多次利用或深度加工处理形成的各类数据。在处理原始数据时,由于其内容尚未经过处理与挖掘,包含了大量公民的个人信息,因此无论是政府还是企业都应重视公民的个人权益,将个人信息权益的保护作为处理原始数据中的重点。处理时应当严格遵循《个人信息保护法》中的相关规定,履行“告知+同意”这一基本义务。企业在深度挖掘数据价值时,同样需要注意做好对数据的匿名化处理,防止个人信息的泄露。

在处理衍生数据时,由于衍生数据是由政府、企业对原始数据进行挖掘、加工而成的,此时不仅需要保护个人信息权益,同时也要注意保护相关主体在对挖掘后的数据享有的权益,以激励相关主体对数据的再加工。

对于创生数据,由于其在原始数据的基础上经历了“去个人化”“再加工”等过程,个人信息的存在被淡化,此时应着重保护有关主体在数据挖掘中的权益,以促进数据要素价值的充分实现。

4.规范和强化境外数商合规意识。

应从多个角度强化境外数商合规意识,构建预防性监管体系,保障数据要素的高效安全流通。为此,有关部门应积极作为,对境外数商就我国涉及数据、信息、数字经济、网络安全的法律法规展开培训工作,确保境外数商充分理解我国相关法律及政策;鼓励和支持境外数商同科研机构、行业协会、律所等相关主体间的沟通,就涉及我国数据的合规业务展开交流与合作,同时,境外数商应落实主体责任,明确数据安全负责人,将数据安全保护落到实处。

(陈兵系南开大学法学院副院长、教授,南开大学竞争法研究中心主任,数字经济交叉科学中心研究员;夏迪旸系南开大学竞争法研究中心研究助理、博士生)

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