以反垄断法修正为契机，强化对平台生态型垄断规制︱法经兵言

10月18日，在中共中央政治局就推动我国数字经济健康发展进行第三十四次集体学习中，习近平总书记强调，要纠正和规范发展过程中损害群众利益、妨碍公平竞争的行为和做法，防止平台垄断和资本无序扩张，依法查处垄断和不正当竞争行为。

10月23日，全国人大常委会发布了《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》（下称《修正草案》），这为贯彻落实“防止平台垄断和资本无序扩张”的规范发展要求提供了制度建设方案。在《修正草案》中增加了专门针对平台经营者垄断行为的条款，譬如，第10条明确禁止平台经营者滥用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等排除、限制竞争，第22条将利用数据和算法、技术以及平台规则等设置障碍和进行不合理限制的行为，纳入滥用市场支配地位行为之中。

当前，各大平台企业已由早期提供单一化场景和功能，逐渐向多场景、多功能、全空域的平台生态系统发展。平台生态系统在动态扩张中，基于“数据+算法”的驱动形成多轮、多向交互，向各市场传导数据与算法优势。为此，《修正草案》专门新增规定提及“数据和算法”优势。因此，准确理解和掌握“数据和算法”在平台反垄断治理中的定位与作用，将有助于优化现有反垄断法律制度对平台垄断问题的适用。

平台生态系统加剧平台生态型垄断

1.“数据+算法”的双轮驱动放大竞争差距。

在“数据+算法”双轮驱动下的平台生态系统，往往能够拥有其他单一化平台难以企及的竞争优势。这种竞争优势会在“数据+算法”形成的生态型回路中不断放大，即通过整合海量且多样化的数据喂养算法，优化和提升算法的精准度；算法的优化和提升，又能提高对数据的抓取和分析效率，实现商品和（或）服务质量的提升，强化网络效应、扩大规模效应、固化锁定效应，由此形成难以突破的生态型竞争格局，固化和强化平台垄断的风险。

2.“数据+算法”反馈回路对用户形成锁定。

平台对消费者用户的锁定效果一般取决于网络效应。在平台经济显著的网络效应与交互传导作用的影响下，对用户个体而言，拥有大量用户的平台的价值是难以被用户量较小的平台所替代的，较高的转换成本及用户黏性能阻止用户转移到其他替代性平台。用户在转向新平台时，需要承担一定损失，主要体现为学习成本及数据成本等。用户所使用的平台生态系统服务越多，其在留存在生态系统内部的数据也越多，转换到其他平台所承担的成本也越高。

不仅如此，由于多元生态系统能在全商品和（或）服务类场景下，满足用户的衣、食、住、行、医等全方位的需求，故用户对不断同质化竞争的平台多元生态系统的依赖越发强烈，这也促使平台对“数据+算法”在多场景、多功能下的使用更加频繁，由此形成的反馈回路更加牢固和精准。

3.“数据+算法”优势在多元市场形成交互传导。

平台生态系统的“数据+算法”双轮驱动机制，使其在数据和算法方面具有的优势得以交互传导，并在交互传导中得到不断的巩固和强化。基于平台生态系统的共享机制，其不仅能在跨界竞争中扩大经营范围，节约运营成本，实现利润最大化，还能形成传导效应，将平台在其核心市场上的竞争优势传导至相邻市场或关联市场，不断扩张“生态版图”，从规模经济和范围经济中获益。

随着平台生态系统在动态扩张，平台会在“数据+算法”的双轮驱动下形成多轮、多向交互，向各市场传导数据与算法优势，不断强化对各端用户的锁定效应，激发需求端价值性协同产生，实现需求端范围经济。通过用户数据资源的积极共享与深度使用，实现全系统协同，最终完成竞争优势构建。

平台生态型垄断带来的现实风险

1.生态系统扩张引发市场过度集中风险。

平台生态系统在发展过程中，会通过收购、合并等方式吸纳其他领域的商品服务，由此实现对生态系统的扩张。此过程不仅是其实施经营者集中的过程，同时也是对数据以及技术聚合的过程。因为平台生态系统不仅能够取得对其他经营者的控制权，同时还汇聚大量用户数据以及先进的技术，由此实现生产要素的大量聚集，引发市场过度集中的风险。

2.平台双重身份引发不公平竞争风险。

在平台生态系统中，主导平台往往具有双重身份，其既是“管理者”又是“经营者”。双重身份可以使主导平台更好地掌控生态系统的运作，但同时也可能会损害生态系统的开放性。平台作为“经营者”时，其根本目的在于实现利润最大化，因此可能会利用其作为“管理者”的权力，对竞争对手实施不正当的干预行为。

一方面，主导平台的“经营者”身份使其很难保持中立。主导平台在凭借关联业务向其他领域跨界经营的过程中，可能会基于私利实施反竞争行为限制竞争对手；另一方面，主导平台的“管理者”身份使其成为了生态系统的规则制定者。平台生态系统内部的其他经营者须遵守其制定的规则，而这些规制往往是基于主导平台的利益制定，可能会牺牲平台内其他经营者的利益。这一点在《修正草案》第22条中有所体现，利用平台规则设置障碍的行为被明确纳入滥用市场支配地位行为之中。

3.生产要素聚集和竞争约束缺乏会抑制创新。

《修正草案》在第1条中增加了“鼓励创新”，这意味着创新将成为反垄断法所保护的对象。然而，平台生态型垄断也会对创新构成实质性威胁。

首先，平台生态型垄断会抑制生态系统外部的创新，即在平台生态型垄断下，其他竞争者因市场结构、竞争行为干涉等两方面外部原因难以开展有效创新。由于数据、资本等要素会不断向平台生态系统聚集，限制了其他经营者获得进行创新的必要资源，致使这些经营者难以获取用于创新研发的充足数据和资金。

其次，平台生态型垄断也会抑制生态系统内部的创新。当平台生态型垄断形成时，由于市场缺乏有效的竞争约束，平台生态系统在不通过创新维持竞争优势的情形下，亦能获得大量利润。同时，生态系统内的其他合作企业，由于受作为“管理者”的主导平台管控，其创新活动往往会受到抑制。

规制平台生态型垄断的可行方案

基于系统观念把握平台生态系统运行规律，分析其生态型垄断的形成机理，需要对现行竞争法治理体系予以更新，对数据与算法要素及其双轮驱动模式进行多维治理，避免平台生态系统趋于垄断，无序扩张。同时，生态系统中包括消费者以及经营者在内的多元主体应积极配合，实现多元共治，以真正促进和维系平台生态的健康有序发展。

1.强化数据滥用风险的防范。

针对平台生态系统的数据治理，应加强对滥用数据行为的监管，防止平台基于生态型垄断地位而实施的数据拒绝交易和限定交易等限制、排除竞争行为的发生。虽然，平台掌握了大量数据，同时也掌管着生态系统数据流通的关键渠道，但生态系统本身可能并不满足必需设施的适用条件。若强行适用可能会影响平台生态系统的运行，甚至威胁数据安全，得不偿失。

第一，数据交易可适用《数据安全法》第19条，实现数据交易市场化。当然，由于还存在为限制、排除竞争而封锁数据的情况，故此种完全依赖市场交易的方式可能不能彻底解决问题。对此，可借鉴《欧盟数字市场法》的规定对具有“守门人”角色的平台施加法定义务。

第二，数据流通可通过用户的数据可携带权得以实现。《个人信息保护法》第45条规定了用户数据可携带权，不仅能够保障用户的选择权和公平交易权，也可在一定程度上约束平台生态系统下数据成本对用户形成的强锁定效应。

2.建立算法解释权和算法场景化监管。

实践中不乏利用算法技术实现不正当目的的行为。对此，需要借助科学合理的监管机制确保算法技术在生态系统下能在合法合规的轨道上运行，真正促进经济社会发展，增进人民福祉。目前，监管算法的最大阻碍在于算法本身的秘密性，同时算法的功能可能会因具体场景发生变化，这也会增加算法监管的难度。

第一，引入算法可解释权。算法本身具有高度的技术性和专业性，并且算法本身涉及企业的核心竞争力，若要求完全公开算法的底层运算代码或者运算机制，不仅消费者、监管者难以理解，且还可能被竞争对手解析而丧失竞争力。对算法透明度的落实，应该通过算法解释权实现，平台需要对算法作出决策所依据的基本规则和标准进行阐述。

第二，确立算法的场景化监管规则。由于平台生态系统在应用算法技术时，存在多种场景，即便是相同的算法，由于不同场景所输入变量以及数据内容等均存在差异，算法所产生的结果可能截然不同。因此，建立算法的场景化监管意义重大，需对算法技术以及算法技术应用的具体场景进行分类和分级监管。

3.构建平台生态系统内外圈层的多元协同治理。

系统观念要求从事物的总体与全局上、从要素的联系与结合上，研究事物的运动与发展，找出规律、建立秩序，实现整个系统的优化。“数据+算法”双轮驱动的生态系统运行过程中，涉及平台、平台内经营者以及消费者等多方主体。因此，治理平台“生态型垄断”不仅需要政府有为，还需充分保障平台、消费者用户等多元主体积极参与平台治理，构建多主体、多维度、多层级、多场域、多价值、多要素的多元共治理念与模式，结合平台生态系统运行规律，探索建立平台生态系统内外双圈层的治理格局。

4.内部圈层。

平台生态系统内部圈层包含主导平台及其旗下业务、消费者以及平台内商家等主体。

一是平台。平台生态系统中的主导平台兼具企业与市场二重性，其作为管理者在管理平台事务时，可能会基于自身利益需要损害平台内用户的利益。因此平台自治非常关键，只有平台能够自治，才能够为平台竞争合规提供保障。

二是商家。对商家而言，其可能受到主导平台的不正当干预，或遭受“数据霸权”减损商家利益。对此，亟待进一步明确生态系统的“管理者”应当承担的责任和义务清单，使平台生态系统内的合作经营者在受到不正当限制时，向有关部门进行申诉有理可据、有章可循。

三是消费者。对消费者而言，应当积极组织开展消费者数据安全等教育活动，提高消费者自身的保护意识和维权意识。由于消费者本身力量薄弱，因此还需进一步畅通消费者投诉举报机制，完善消费者公益诉讼制度，并参照《数据安全法》第12条的规定，为举报和投诉的人提供一定的保障，使消费者能够消除后顾之忧，对平台生态系统违法行为形成有效的监督和威慑。

5.外部圈层。

一是政府及有关部门。政府及有关部门在强化对平台经济领域垄断行为的规制时，需坚持科学审慎原则，避免“大即是坏”的思维定式，正确认识平台生态系统健康发展与促进平台经济发展目标实现的一致性与协同性。为此，应正确把握平台及其生态系统的运行规律，科学采用识别方法和工具，实现对平台生态型垄断的精准识别和监管。在此基础上，还需全面推进公平竞争审查，防止政府及有关部门过度和不当干预市场。这一点在《修正草案》第5条中有所体现，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规定时,应当进行公平竞争审查”。

二是第三方社会组织。社会组织也是平台生态系统的外部治理主体。可以鼓励行业协会等社会组织发挥正向自律管理职能，通过制定行业规范维护市场公平竞争秩序，尤其是针对平台生态系统数据的采集和使用等多环节的规范，以及算法技术应用的行为规范，切实保护消费者合法权益。

（陈兵系南开大学法学院教授、竞争法研究中心主任；林思宇系南开大学法学院博士生）