以新反垄断法施行为抓手，构建数字经济“三治”结合丨法经兵言

8月1日，修正后的《中华人民共和国反垄断法》正式施行，其中在总则部分增加第9条规定“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为”，在“滥用市场支配地位”章节第22条第2款规定“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为”。

上述条款的写入，被认为是对数字经济下平台利用数据与算法、技术、资本优势及平台规则等实施违法排除、限制竞争行为进行规制的积极响应。这一明确的立法指向，将“具体结构、具体要素、具体行为、违法效果”连接起来进行综合判断，充分体现出立法机关、国家反垄断执法机构等相关部门对数字经济的专业性与专注度——即因应数字经济竞争规制的特征及需求，精准区分数字经济与传统经济在适用反垄断法时的共性与差别。

当前，数字经济推动生产方式、生活方式和治理方式深刻变革，成为重组全球要素资源、重塑全球经济结构、改变全球竞争格局的关键力量，而我国数字经济发展速度之快、辐射范围之广、影响程度之深更是前所未有、举世瞩目。中共中央高度重视数字经济发展，实施网络强国战略和国家大数据战略，建设数字中国、智慧社会，积极推进数字产业化和产业数字化，充分发挥数字技术、数字经济在支持抗击新冠肺炎疫情、恢复生产生活方面的重要作用。

“十四五”时期，我国数字经济转向深化应用、规范发展、普惠共享的新发展阶段。为应对新形势新挑战，把握数字化发展新机遇，拓展经济发展新空间，推动我国数字经济健康发展，2022年1月国务院发布《“十四五”数字经济发展规划》提出，至2035年，力争形成统一公平、竞争有序、成熟完备的数字经济现代市场体系，数字经济发展基础、产业体系发展水平位居世界前列。

但也要看到，在国家布局数字经济远景目标之余，数字经济因其规模快速扩张，发展不平衡、不充分、不规范的问题日益突出。迫切需要转变传统发展模式、加快补齐短板弱项、及时提高我国数字经济治理水平，而这离不开法治的规范、引导、创新。

规范健康可持续是数字经济高质量发展的内在要求。我国数字经济由弱到强的发展之路，亦是我国与数字经济乃至互联网相关法律法规不断完善的过程。以新反垄断法相关条款为着眼，未来我国数字经济发展不仅需要法治为其保驾护航，更会聚焦行为、结构、要素三方面予以精确定位、精准定向、精细定则，从而推动我国数字经济在规范中健康发展。

数字经济发展需法治护航

法治是最好的营商环境，数字经济的健康发展离不开依法治理。以法治及时回应数字经济的发展，是法治社会的必然要求。当然，在增调数字经济相关的法律法规条款时，需兼顾各方利益、平衡当下问题与产业未来、贯彻法治引领作用。

完善的数字经济法律法规能为数字经济法治化治理提供法制保障，有效防范数字经济发展过程中面临的风险挑战，为数据采集、存储、流通和共享等全过程提供安全保障。相关法律法规应明确划分数字经济中政府、企业、用户等多方主体间的利益权责关系，防止各主体之间的矛盾纷争，营造良好的数字经济生态环境。尤其应着重界定数字经济中的垄断行为，避免出现数据垄断和企业间的不正当竞争。

数字经济的平稳运行，离不开市场竞争秩序的法治化保障。要真正实现促进数字经济规范健康持续发展这一目标，需要厘清数字经济市场中的乱象根源，回应当前数字经济发展中亟待化解的新挑战，针对性提高数字经济治理体系和治理能力的现代化水平，为数字经济发展营造规范有序的市场环境与法治环境。

数字经济法治建设面临挑战

首先，数字经济发展存在数据安全、数据垄断的法律风险。数据是数字经济时代最重要的生产要素，是维持数字经济健康持续发展的底层原料。网络平台企业、社会服务机构等均想方设法获取更多数据信息。然而在获取数据的过程中，其对数据信息的保护意识不强或能力不足，甚至存在非法提供用户数据的情况，这不仅侵犯了用户隐私，也严重威胁到数据安全甚至国家安全。数字经济发展质量高、势头猛，易产生大型企业数据垄断和不正当竞争等情形。由于互联网行业发展不平衡、不充分，个别大型互联网企业扩张速度快、资本力量强、用户规模大，极易获得市场优势地位；从事人工智能研究和应用的组织手握数据、算法等资源，倾向于从事垄断行为、排除或者限制竞争；“二选一”“大数据杀熟”，在民生基础领域利用资本优势排挤竞争对手等垄断和不正当竞争问题也时有发生。

其次，数字经济新模式、新业态治理模式具有新特点。受新冠疫情影响，数字技术与各行业深度融合，以在线办公、在线教育、互联网医疗为代表的新业态新模式持续迭代、加速成熟，“无接触”“宅生活”“云消费”成为数字经济领域新常态，正适应、引领、创造我国经济转型发展新需求，为新时期市场经济体系建设持续赋能。从监管角度看，数字经济产业内容的多元性以及所依托平台集数据、技术、电商服务、广告等于一体的复杂性等新特点对当前“条块式”监管模式造成了一定冲击。

最后，数字经济领域头部平台企业垄断现象频现。数字经济平台企业相较于入驻商家、消费者具有天然优势，不但对入驻商家具有较大话语权，强制要求其对平台“二选一”等；而且通过收集和分析交易记录有针对性地为消费者提供定制化信息，使得消费者陷入信息不对称的弱势地位，进而获取更大利润，如“大数据杀熟”等。具有竞争关系的各数字平台之间、平台内经营者之间通过达成协议，排除、限制公平市场竞争，会损害相关主体利益。区别于传统实体企业，数字平台以数据、算法等为依托进行线上交易，具有网络效应、规模经济、锁定效应等特征，使得数字平台在适用传统反垄断分析工具时面临严峻挑战。

“三治结合”促进数字经济健康发展

推动数字经济在法治轨道上运行需要创新法治化监管思维。近年来，世界各主要经济体都在探索数字经济规制和网络治理的新路径、新方法，力图在规范数字经济的同时推动其实现持续性的创新发展。在此背景下，结合新反垄断法释放的明确信号可以清晰看到，法治不仅对具体行为、结构、要素起规制作用，更具有为数字经济健康发展提供定位、定向、定则的规范价值意义。

1.数字经济治理需重视行为治理

首先，新反垄断法总则部分第一条指出：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，鼓励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法”，增加“鼓励创新”作为立法目的。数字市场的创新是促使市场竞争以效率更优的方式发展的关键因素，商业模式的变化使市场竞争从价格竞争转向质量竞争、创新竞争等非价格竞争，创新已成为数字经济时代的主要特征，不断进行创新对经营者长期的动态竞争至关重要。

其次，数字经济时代，平台的数据集合行为与用户隐私密切相关。典型的数据集合行为如平台收集用户消费能力、习惯喜好、地理位置等个人信息并进行分析，从而为用户提供目标性广告服务；或者平台提供服务的前提是强制性要求用户主动提供数据等；数据有时甚至作为对象独立进行交易。而上述过程中一旦数据处置不当便会导致用户个人隐私被侵犯。传统反垄断法一直将保护消费者（用户）和社会公共利益作为根本目标，在数字经济发展中也应关注消费者（用户）隐私及个人信息保护问题。

最后，数字平台具有的强网络外部性、数据驱动等特征凸显，具有高度动态的产业创新，且存在隐私安全等复杂难题，使得全球范围内主要的竞争执法机构难以直接运用传统监管工具予以应对。

事中事后执法和诉讼作为传统的反垄断工具无法及时有效地纠正数字经济领域具有高度技术性、隐蔽性的垄断行为。强化事前的预防式监管逐步成为多国共识。比如，欧盟的《数字服务法》和《数字市场法》，美国国会议员提出的多项数字经济反垄断提案，都强调要对少数大型数字平台企业的竞争行为设定事前义务。目前，欧盟正积极推进针对少数头部平台企业的具体事前监管制度，包括：不得实施自我优待或最低价格限制、阻碍中小企业获取数据或实施歧视性交易等行为，敦促平台企业开展竞争合规自查等。我国数字经济治理对全球前置式反垄断监管趋势应保持高度关注并酌情借鉴。

2.数字经济治理需重视结构治理

从数字经济内部结构看，数字经济包括数字产业化与产业数字化。数字产业化细分为数据要素的产业化、商业化和市场化，是数字经济发展的先导产业，为数字经济发展提供技术、产品、服务和解决方案等。具体包括电子信息制造业、电信业、软件和信息技术服务业、互联网行业等。

数字产业化包括但不限于5G、人工智能、大数据、云计算、区块链等技术、产品及服务；产业数字化则是利用现代数字信息技术、先进互联网和人工智能技术对传统产业进行全方位、全角度、全链条改造，使数字技术与实体经济各行各业深度融合发展。2020年我国产业数字化规模约为31.7万亿元，数字产业化规模约为7.5万亿元，两者存在发展的不平衡。

数字产业化和产业数字化是一个相互促进、协同发展的过程。推动数字产业化能够为产业数字化发展提供数字技术、产品、服务、基础设施、相应解决方案，从而引领和推动各行各业的快速发展和数字化转型升级。产业数字化转型的推进，又会产生关涉各行各业生产经营活动的海量数据，为数字产业化提供源源不断的数据资源，推动我国数字产业不断做强做大。

从产业看，2020年我国数字经济在第一、二、三产业的渗透率分别为40.7%、21.0%和8.9%，第三产业的数字化程度相对较高，而第一、二产业则数字化程度较低。从区域看，城市与乡村、东中西部地区之间，数字经济结构也存在失衡。

数字经济治理应关注目前数字经济领域不平衡不充分发展的问题，重视结构治理。

3.数字经济治理需重视要素治理

十九届四中全会作出的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度　推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》中增列“数据”作为生产要素，反映出随着经济活动数字化转型加快，数据对提高生产效率的作用日益凸显。数字经济时代，数据正式成为一种生产要素，数据垄断也成为当下数字平台形成垄断地位的重要原因之一。我国反垄断法治机制应特别关注数据垄断情形，将数据纳入垄断监管和审查的重要因素。

在技术上，数据垄断分为两个阶段：一是数据收集阶段，数字平台通过提供产品或服务获取用户大量具有经济价值的数据，以此增强自身市场力量，从源头上对数据实施垄断，如强制要求“二选一”等；二是数据使用阶段，数字平台可以通过控制、加密等技术对数据的访问和使用进行控制，实施拒绝接入数据或滥用数据的垄断行为，如“屏蔽封锁”“大数据杀熟”等。

新反垄断法总则部分新增第9条：“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为。”第三章滥用市场支配地位部分第22条第2款规定：“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为。”这些条款表明新反垄断法对数字经济领域要素治理的高度关注。数字经济的关键要素是数据，核心资源是大数据，法治水平的提高对发挥好数据资源的力量，推进数字经济发展提质增效、规范健康意义重大。

如今，世界正进入数字经济高速发展的时期，新主体、新业态、新技术等蓬勃兴起，深刻影响全球科技创新、产业结构调整、经济社会发展。加快完善我国数字经济治理法治体系，健全相应制度规范举措，将是保障我国数字经济高质量、可持续发展的压舱石与助推器。

（陈兵系南开大学法学院副院长、教授、博导，南开大学竞争法研究中心主任、数字经济交叉科学研究中心研究员；张天蓉系南开大学竞争法研究中心研究人员）