注册资本制度重大变化，哪些细节要尽快完善︱网眼看法

新修订公司法将于2024年7月1日生效，最引人关注的焦点就是把认缴制改为沿用认缴注册资本但规定5年必须实缴注册资本，立法者知道有大量虚高注册资本的公司已经存在，末尾特地有一句话：本次修订施行前已登记设立的公司，出资期限超过本法规定期限的，除法律、行政法规或者国务院另有规定外，应当逐步调整至本法规定的期限以内；对于出资期限、出资额明显异常的，公司登记机关可以依法要求其及时调整。具体实施办法由国务院规定。

对于2013年公司法认缴资本制度下登记的大量虚高注册资本的公司来说，现在马上面临如何处理的问题，预计国务院和最高法院后续都将有配套文件，本文拟探讨几个实务中比较关注和担心的问题，希望接下来有关方面出台配套制度时予以参考。

一、是否恢复过去虚假出资和抽逃出资的全面追究刑事责任？

我国刑法规定的虚假出资、抽逃出资以及虚报注册资本的罪名并没有取消，一直还在，只不过在2013年公司法修订实行认缴注册资本制度后，2014年4月24日第十二届全国人大常委会第八次会议通过了关于《中华人民共和国刑法》第一百五十八条、第一百五十九条的解释，该解释称：刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。本次公司法修订后新公司法设定了五年认缴期限，现在情况有了重大变化，对于超过五年仍然不实缴的，以及之前已经注册资本虚高但是经后续过渡期或催缴仍然不缴或者中介资金走过场、验资后抽走的，会不会恢复过去那种全面追究刑事责任的做法？笔者注意到，这次人大会议通过的刑法修正案并没有相关规定，从目前公司法措辞五年内仍然使用“认缴”这个说法来看，新公司法仍然实行认缴制，只是认缴期限有了五年限制，认缴制并不是改回原来的强制实缴的法定资本制度，这一点应该是不存在异议的。

由于我国曾经确有不少虚假出资抽逃出资的刑事案例，其中不乏一些影响巨大的民营企业家，例如顾雏军，都曾因为这一条从人生巅峰跌落到身陷囹圄，所以法律变化是否可能导致自己涉及刑事风险是企业家非常关心的重大问题。从过去判决披露和实务的情况来看，不少企业的注册都是中介过桥资金出资代为走过场验资，中介收取报酬，企业获得营业执照；有的是股东缴纳一部分，之后再没有缴纳出资；也有的是交完验资之后就转回股东账户，等等。这些做法当然是不对的也不应该纵容。

不过，要对其追究刑事责任，笔者也难予认同，理由是公司作为人类历史上伟大的制度发明，其关键就在于限制责任，让人放心大胆投资。对于出资虚假的或者抽逃出资的，降低“刺破公司面纱”的门槛，让股东、高管承担连带责任，保护债权人利益就可以了，一般公司似乎没有必要再把股东课以刑罚。对于金融等一部分确需实缴资本制度的行业，可以通过特别法律法规规定，维持强制实缴资本否则追究刑事责任的现状。用刑法规制这类有特别规定的，也在企业家风险预判范围内，不会有什么争议。

从实缴资本到认缴资本十年间又到有限期认缴资本，这种巨大的变化波及方方面面，目前大环境下需关注如何妥善处理才能维持投资人信心的问题，避免让企业家为可能遭遇刑事风险而担心。

二、股东和高管突破注册资本的限制要承担法律责任，哪些需要通过审判程序，哪些能直接通过执行程序追加？

根据本人多年诉讼实践经验，一般只有到了执行阶段才能通过执行程序查明并确认公司没有财产清偿债务。恶意逃债的股东有些会提前多次转让，有些会以认缴出资有法律允许的期限利益等抗辩，不少案件都是只能以终结本次执行程序结束执行，欠债的企业仍然多年存续，甚至历经多次转让，债权人查不到财产无法申请恢复执行，眼睁睁看着被执行人公司潇洒毫无办法。

这里面的关键争议问题，一是认缴期限没到的话，股东是否享有所谓的期限利益？这次修改加速出资到期有了明确法律依据，应当是否定了所谓期限利益的观点。二是突破公司有限责任直接追索股东和前股东，是否需要经过审判程序？诉讼要交诉讼费，现在诉讼周期本来就长，到执行阶段才能发现公司没有执行能力，而且某些老板现在专门用一些员工或者老弱病残专门出面替自己背锅做股东和法定代表人，避免自己遭遇失信被执行人的限制，这时候如果再要求去诉讼，不仅增加成本费用，而且又要很长时间，两轮官司打下来三年五载不稀奇，市场环境恐怕早就不一样了，因而明确执行程序可以直接追加认缴未实缴的股东和空壳转让前的原股东，更有利于保护债权人利益。

2016年《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更，追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。这一条针对认缴但尚未缴足的股东提供了追加依据，但只适用于股权未变更转让的情况。

第十八条规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。这一条是为抽逃出资提供追加为被执行人的依据，但是抽逃出资需要申请人予以证明，申请人怎么才能证明抽逃出资了呢？除非像公安查案去追溯资金流水，获得相关证人证言，否则很难。

第十九条规定：作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。这一条是为转让空壳逃避责任提供了追加为被执行人的法律依据。在这个点上，新公司法规定有点变化，第八十八条规定是：股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务；受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的，转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任；受让人不知道且不应当知道存在上述情形的，由转让人承担责任。

换言之，以受让人承担出资义务为原则，转让方承担的是补充责任，不是连带责任。考虑到补充责任与连带责任有差异，连带责任没有先后，执行谁都可以，直接追加连带责任方是没问题的，但是补充责任在对外责任上是先由主责任人独立承担责任，在主责任人的财产不足以承担应负的责任时，补充责任人才对不足部分进行补充性清偿。如果存在多次转让，是不是都可以追加为被执行人？被老板安排专门顶包的员工或者老弱病残要不要追加？还是可以直接穿透追加实际控制人？个人认为最高法院关于执行程序的追加被执行人的这个司法解释看样子需要根据新公司法研究予以修改，以确定哪些情况下是可以在执行中直接予以追加被执行人。

三、董监高等高管人员强化的责任需要细化，比如独立董事以及非执行董事是否与其他高管同等责任？如何才能免责？

新公司法强化了公司董事监事高管人员的责任，对于违反核查注册资本等责任的公司高层，可能面临根据过错情况要承担个人责任。这种通过对高层个人责任设置倒逼公司合规的做法无可非议，但是对于公司不同高层人员在什么情况下承担责任，以及责任大小划分等，尚需进一步的细则规范。

以独立董事责任为例，自从广州中院在康美药业案件中判决独立董事承担与报酬悬殊过于巨大的民事赔偿责任，就曾引发过独立董事恐慌性辞职潮。虽然最高法院在2022年出台的《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》16条通过设定独董过错标准部分解决这个问题，但是我国现在很多国企等非上市公司也有外部董事监事，新公司法也增加了职工代表董事等规定，这些外部或者职工董事本来就是为了体现职工参与民主管理或者外脑、监督的设计，与真正掌控公司的高层有所不同，现在外资企业适用公司法，有些外资企业的董事会按照母公司所在国的法律文化区分执行董事与非执行董事，职责也有所不同，如果不加区分一样承担责任，显然不合理。

现在科技与商业都十分纷繁复杂，即使是专业人士在自己领域内都不一定能做出及时准确判断，对于不是直接故意或者重大过失的高层人员，其他公司高层的责任还是要考虑过错情况，对责任有所限制才合理。

（作者系上海段和段律师事务所律师）